司法实务中的隐性代理界定原因与规制.docVIP

摘 要：“隐性代理”指不具有明确诉讼身份的人员对司法活动产生着类似于代理人的功能。狭义上的“隐性代理”有损司法公正。“隐性代理”的存在与社会文化、诉讼制度架构等因素有关。规制“隐性代理”应坚持预防与惩戒相结合。 关键词：司法实务；“隐性代理”；制度规制 一、问题的提出 诉讼代理制度，乃一国法治之基石，系诉讼运行之保障。诉讼代理，即基于法律规定或者诉讼当事人及其法定代理人之委托，由代理人以当事人名义代为参加诉讼，及由此产生的权利义务关系。规范诉讼代理活动及相应权利义务关系之制度即为诉讼代理制度。依据中国现行诉讼法律体系，诉讼代理制度存在民事诉讼代理制度、刑事辩护人制度、刑事诉讼代理制度、行政诉讼代理制度诸类型。依照中国现行诉讼法律体系的规定，无论何种类型的诉讼代理均涉及两个基本主体，即诉讼代理人与被代理人；其中，诉讼代理人是特定的诉讼参与人之一。换言之，在诉讼法律关系中，诉讼代理人具有特定的、明确的诉讼身份，并因此享有相应的诉讼权利、承担相应的诉讼义务。在特定类型的诉讼中，诉讼代理人乃诉讼得以展开的必要主体，缺一不可。这使得诉讼代理人以明确身份参与诉讼活动显得更为必要。 与法律规范及立法精神有所迥异，司法实践中的诉讼代理情况却并非完全如此。纵然制定法要求诉讼代理人以明确身份参与诉讼，但实践中却同时存在着另一种现象，即在诉讼活动中，“匿身”于诉讼程序之外的相关人员在“事实上”发挥着诉讼代理的功能。近来，该现象已逐渐引起了司法实务界人士的关注。有法院反映：“在审判工作中，出现除传统型为牟取经济利益直接作为诉讼代理人的公民代理外，又出现了少数作为幕后推手，表现形式越发隐蔽的隐性代理行为，且呈现上升势头，这种代理既损害了当事人合法利益又妨害了正常诉讼秩序，应引起足够重视”。[1]在司法实务界中，对该现象率先做出反应的是重庆市高级人民法院。2010年7月，该院院长在市三届人大常委会第十八次会议上汇报时指出： 针对队伍建设的薄弱环节……狠抓源头治理，进一步强化内部监督制约，不断改进队伍建设，努力造就一支“靠得住、信得过、有本事”的法院队伍……探索与司法行政部门及律协共建法官律师关系动态信息库，逐步解决法官与律师存在同学、战友等关系导致的“隐性代理”问题。[2] 至此，作为一个诉讼实务问题，“隐性代理”一词首次出现在了国家机关的正式工作文件中。这既引发了实务界对“隐性代理”现象予以规制、调整的讨论，也给对该诉讼代理现象历来缺乏理论关注的学术界提供了一个深入研究诉讼代理问题的全新视角。2010年12月，重庆市高级人民法院“隐性代理”调研组与重庆市荣昌县人民法院干警们就“隐性代理”的内涵外延、界定方法、治理办法等问题进行了开拓性的探讨。[3]与司法实务界的情形不同，法学理论界迄今尚没有对诉讼中的“隐性代理”投以足够的理论关怀，对该问题几乎没有一篇专门的学术文献。一项相近研究探讨了法官亲属如何影响司法。该文将城里法官的乡下父亲作为司法过程中的一个特殊的幕后参与者，采用现实主义的眼光，通过法律社会学调查，探究这种角色产生的社会根源，承担的社会功能，以及在学理上可能蕴含的启示意义。[4]总体而言，对司法实务中的“隐性代理”等重要问题缺乏系统论述，这一方面再度印证了中国法学研究时常滞后于司法实践的既有判断，另一方面也意味着，对该现象展开深入探讨将具有重要的学术开拓意义与司法实践价值。故而，本文尝试就诉讼中的“隐性代理”问题进行一项开拓性研究，并希冀本研究既对司法实务中规制该现象有所裨益，也引起法学理论界对该问题的重视，使该项研究的继续与深入得以可能。 二、“隐性代理”：要义与特征 虽然司法实务中的“隐性代理”一词是新近才首次出现在国家正式文件中的，但作为研究术语，“隐性代理”最早在经济学文献中使用。譬如公司治理研究方面，作为主流分析框架的传统“委托—代理”理论关注如何缓减股东与经理人的信息不对称程度，但在股权集中型公司的大股东与中小股东之间却存在一种规则之外的代理关系，即隐性代理。[5]该语境下的“隐性代理”具有两个突出特征：其一，与显性代理相对应，乃规则外行为以及其产生的关系；其二，在事实层面发挥着代理功能，即使为规则所排斥。从“隐性代理”的突出特征来看，将该术语用以概括部分非规范的诉讼代理活动是极为形象、恰当的。现行诉讼代理制度中的诉讼代理人乃显性代理人，因为无论在何种诉讼类型中，诉讼代理人均应当具有特定的、明确的诉讼身份，也因此在诉讼中享有相应的诉讼权利、承担相应的诉讼义务。司法实务中的“隐性代理”则是一个与显性代理相对应的提法，即不具有明确诉讼身份的人员对司法活动产生着类似于代理人的功能。与诉讼代理制度所确立的显性代理相比，“隐性代理”在主体构造方面有显著区别。在显性代理中，代理人与被代理人乃两个基本主体，而在“隐性代理”