建设工程合同的转包及其法律后果.pdfVIP

【广角镜】 Wide-angle Lens 6下  2014年 第18期（总第464期） 建设工程合同的转包及其法律后果 孙 跃 （北京化工大学，北京　100029） 摘　要：建设工程合同承包人应以自己的设备、技术和劳力完成工程，不得将自身承包的项目转包或肢解分包给 他人，承包人违反规定订立的转包合同无效。转包合同无效的法律后果相对于一般合同无效的法律后果而言，由于其 牵涉主体较多，具有其特殊性。本文就此展开分析。 关键词：建设工程合同；转包； 法律后果 中图分类号：D923.6　　文献标志码：A 文章编号：1000-8772 （2014 ）18-0266-02 建筑业是支持我国国民经济的重要产业之一，在关涉建 全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢 设行业的法律关系中，建设工程合同法律关系的重要地位毋 解以后以分包的名义分别转包给第三人。 庸置疑。为预防建设工程合同的法律风险，保障施工质量， 其次，在行政法规层而，我国立法也对转包行为加以禁止， 我国法律、行政法规以及部门规章均明确禁止建设工程合同 并规定了各方应当承担的行政责任。《建设工程质量管理条例》 的转包行为。 第 62 条规定了承包单位将承包的工程转包或者违法分包的， 或承担责令改正，没收违法所得，责令停业整顿，降低资质 一、建设工程合同转包的概念及法律特征 等级，吊销资质证书等行政责任。该条例第 78 条第 3 款规定 将全部建设工程肢解以分包的名义转给其他单位承包的行为 我国《合同法》对建设工程合同进行了明确的定义，合 也是转包行为。这一条文规定当属允当，将全部建设工程肢 同法第 269 条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设， 解分包，名为分包，实为转包，当属以合法形式掩盖非法目的， 发包人支付价款的合同。”承包方公开、公平、公正地通过 认定为转包具有其合理性。 竞标的方式取得承包资格，从而与发包方缔结建设工程合同。 最后，在行政规章层面，建设部《房屋建筑和市政基础 然而，承包方与发包方缔结合同后，有可能并不以自身的设备、 设施工程施工分包管理办法》也对转包的内涵进行了补充， 技术和劳力履行合同义务，而是与他人再行订立合同，将其 与《建设工程质量管理条例》第 72 条第 3 款将肢解分包定义 负担的合同义务总括地进行转移，而承包方通过获取差价而 为转包的立法目的相同，旨在堵塞法律漏洞，防止法律替代品。 获利。此种行为即是转包行为。有学者对转包的定义为不行 该办法第 13 条第 2 款将分包工程发包人将工程分包后，未在 使承包人的管理职能，不承担经济技术责任，将所承包的工 施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程 程倒手转给他人承包的行为。此定义侧重表述了转包行为中 的施工活动进行组织管理的情形，视同为转包行为。 承包人并不履行对发包人承担的合同义务这一特征；还有学 通过分析上述立法，可将转包行为划分为三种情形：第一 者将转包定义为施工单位以营利为目的，将承包的工程转包 种是全部转包。这是最典型的转包行为，承包人作为二手发包 给其他施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。这一 人，将其承包的全部工程转手发包给他人承包；第二种化整为 定义则强调了承包人实施转包行为是以营利为目的。 零，名为分包，但实为转包。这种行为可以认定为是一种以合 对比和综合这两条定义，首先可以明确，转包合同是承 法形式掩盖非法目的的转包；第三种为形式上的合法分包。但 包方与实际施工方签订的合同。转包行为涉及发包方、承包 承包人不履行项目管理义务，不在施工现场设立项目管理机构 方和实际施工方三方法律主体，发包方、承包方的建设工程 和派驻本单位的工作人员，不对分包工程进行组织、协调、质 合同法律关系、