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对《专利法》抵触申请条款的探讨 　　【摘要】现行《中华人民共和国专利法》中关于专利申请新颖性要求的条款和抵触申请条款都在一定程度上改变了之前的法条规定。修改后的新颖性条款在新颖性审查方面采用“绝对新颖性”标准，并同时扩大了抵触申请的范围，提高了专利授权标准，也更有力的防止专利重复授权。但若结合我国专利领域的现实情况和我国现阶段的国情，这种严格标准并不合时宜，建议能够恢复抵触申请标准中的“他人申请”原则，以切实体现专利法鼓励发明创造的立法宗旨。 　　【关键词】《专利法》；新颖性；抵触申请 　　现行《专利法》第二十二条为：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”与之前法条规定的不同在于：其将“现有技术”的概念以立法的方式确立下来，因此原先的“相对新颖性”标准就转变为了“绝对新颖性”标准；删去了“…也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出…”中的“他人”，以“任何单位或者个人”取而代之。 　　将第二十二条中关于抵触申请部分的规定中的“他人”改为“任何单位或者个人”，得到的结果就是扩大了抵触申请的范围，同一申请人先后提出的两份专利申请也可能会构成抵触申请。本文就旨在讨论专利法修改后的抵触条款对专利实践的影响和从比较其他国家相关规定的角度来探讨此处法条修改的利弊。 　　一、我国专利法关于抵触申请条款的修改前后对比。 　　（一）在2008年《专利法》的第三次修改前，即2001年7月1日开始实施的《中华人民共和国专利法》中对抵触申请的规定是“…，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”在2006年修订完毕的《审查指南》第二部分第三章第2.2节中对“抵触申请”作出了进一步规定： 　　“根据专利法第二十二条第二款规定，为判断新颖性，在被认为是现有技术的申请文件中，由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的同样的发明或者实用新型，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将被认为是现有技术中损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。” 　　“抵触申请只在为确定发明或者实用新型的新颖性时，才予以考虑；在为确定发明或实用新型的创造性时，不予考虑。 　　另外，抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的，不包含由他人在申请日提出的，也不包含申请人本人在申请日以前提出的同样的发明或者实用新型。在申请程序中，审查员如果发现由申请人本人提出的两件或者两件以上同样的发明或者实用新型申请可以授权时，应当通知申请人进行选择；无理由又不选择的，审查员根据先申请原则，授予一项专利权。” 　　（二）在2009年10月1日施行的修改后的《中华人民共和国专利法》中关于抵触申请的规定是：“…也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”并且在2010年的《中国专利审查指南》中对抵触申请也有了新的规定： 　　“根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。 　　审查员在检索时应当注意，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。 　　抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后（含申请日）由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。 　　另外，抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。” 　　（三）由以上两点可以得知，修改前后的规定对于在先申请在成为在后申请的抵触申请后，是以专利申请文件的全部内容作为审查在后申请新颖性的标准的。并且在修改后的09年专利法中完全删除了“他人”，而将“任何单位和个人”都纳入到了判断抵触申请的标准之中，这要比之