证券市场欺诈客户行为司法认定与重新整合.doc

证券市场欺诈客户行为司法认定与重新整合 顾 雷 (中国人民大学金融与证券研究所，北京 1000007) 摘要：本文突破现有证券违规立法的框架结构，大胆探索欺诈客户证券违规行为模式，对证券欺诈客户刑事犯罪化问题进行探讨，解决了《证券法》与《刑法》在欺诈客户行为不同法律责任问题上的交叉问题。 关键词：证券市场；欺诈客户；司法认定 作者简介：法学博士，经济学博士后，中国人民大学金融与证券研究所研究员，上海财经大学法学院副教授，硕士生导师，现为科瑞（集团）天诚投资控股公司首席律师。 Abstract：Author break down the existing securities unlawful practice legislation structure, and discuss the possibility of defraud investor action as illegal activities in order to resole the problem of difference legal responsibility between the security law and criminal law. Keywords： Security Market Defraud Investor Hold the commission of a crime 主要欺诈客户行为分类 证券欺诈客户有广义和狭义之分，欺诈客户包括证券经营机构或者从业人员在证券发行、交易过程中内幕交易、欺骗客户、虚假陈述或者诱骗投资者的行为，显然，这里的欺诈客户是指广义上的证券欺诈行为。本文所涉及的欺诈客户主要发生在二级市场中，是指发生在证券交易过程中，证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，违反证券法律法规，未经客户委托，买卖、出借、质押客户的证券，擅自为客户买卖证券的，或者假借客户名义买卖证券，情节严重，或者造成严重后果的行为。从这个角度上讲，是一种狭义的欺诈客户行为。 表1 证券公司欺诈客户行为样态与比例统计表 （2003年7月－2004年2月） 序列 违规行为形态 违规行为 性质 可能触犯 证券法律 1 因管理不善等原因丢失，致使电脑信息系统数据、财务资料、客户资料和交易记录不完整或者作虚假记载 非法经营 《证券法》第138条 2 挪用客户保证金 挪用资金 《证券法》第132条 3 存在雇用没有股评资格股民进行股评指导 非法经营 《证券法》第72条 4 场外非法证券交易 非法经营 《证券法》第144条 5 违规拆借资金入市行为 非法经营 《证券法》第35条 6 营业部从业人员股评虚假分析欺骗股民 非法经营 《证券法》第72条 7 假借他人或者个人名义开立账户买卖证券 非法经营 《证券法》第74条、第134条 8 承销未经核准或者审批擅自发行的证券 非法承销 《证券法》第176条 9 透支申购新股 信用交易 《证券法》第141条 10 违背客户委托为其买卖证券行为 欺诈客户 《证券法》第73条 11 违背客户委托，买卖、出借客户账户上的证券或者质押客户证券的 欺诈客户 《证券法》第193条 12 私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券 欺诈客户 《证券法》第73条 13 为客户卖出其账户上未实有的证券 信用交易 《证券法》第141条、第186条 14 为客户融资买进证券 信用交易 《证券法》第36条、第141条、第186条 15 拆借资金申购 非法经营 《证券法》第35条 16 接受客户全权委托买卖证券 欺诈客户 《证券法》第142条 17 私下接受客户委托买卖证券 非法经营 《证券法》第144条 18 向客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺 欺诈客户 《证券法》第143条 一、 需要进一步完善的欺诈客户的行为 第一种： 证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作 《禁止证券欺诈客户暂行办法》规定“证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作”的行为，中国证监会早在1999年10月单独下文，明确将自营业务和代理业务混合操作列为证券经营机构违规操作处理，从本质上讲，应该是对客户的一种欺诈，但在证券法中应该予以明确，否则，再将证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作作为欺诈客户行为归入欺诈客户违规就显得缺乏法律根据了。 第二种： 证券经营机构不按有关法规和证券交易场所业务规则处理证券委托 《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定“不按国家有关法规和证券交易场所业务规则处理证券买卖委托”的行为究竟是指全权委托，还是指不在规定时间内向被代理人提供证券买卖书面确认书，或者擅自将顾客委托保管的证券用作抵押？显然，单从这条款中很难看出究竟，此条规定过于笼统，不能准确反映欺诈客户违规的行为