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中国式给付行政的困境与突围 　　内容摘要：我国行政给付领域存在理论和实务的双重困境。通过对较有代表性的民办养老机构相关规范的考察，可以发现，多数给付行政领域都存在规范分散、发达程度与经济发展水平密切联系及由政府自上而下主导推动的特征。但在实务中，大规模的政策推行却执行不力，由此笔者结合给付行政理论，评析中国式的给付行政所遵循的特殊的“法律保留”，并在此前提下，重点关注了给付行政相关规范的程序设计。其中，制定体现给付效益、正视“给付前置义务”及直面“对私人的监管”的程序规范是可行的选择。 　　关键词：给付行政 法律保留 程序性规范 　　引言 　　相较于干预行政，我国给付行政理论的发展是相当滞后的。但在实务中，行政给付现象的发展却极为迅速。近年来各类社会福利事业的改革渐次进入公众视野，如农村新型合作医疗保险、覆盖城乡的社会养老保险纷纷开展试点和推广，长期存在的“五保户”和城市低保制度也开始引起诸多关注。〔1 〕公众和学者对其不乏批判和反思。因此，给付行政领域存在理论与实务的双重困境。学界已逐渐意识到给付行政不是一个单一的行为类型，更适合概括为一类行政现象，其内容涵盖行政命令、行政检查、行政规划、行政指导、行政处罚、行政许可等一系列具体行政行为。给付行政的范围也极其广泛，政府供给人民各类生存所需的产品和服务都可纳入其中，因此对其考察也不可能面面俱到。养老服务的提供在很大程度上与政府提供医疗、教育面临共同的问题，通过对民办养老机构 〔2 〕的分析可以管窥民办教育、民办医疗、民办儿童福利等领域的共性问题（当然各领域存在差异），进而得以反射出整个中国式福利行政的境遇。由此，本文试图就民办养老机构这一领域开展剖析，分析民办养老机构遭遇的现实困境，并用现有的给付行政理论对其进行解释，找到根源，更进一步地，以回应实务的立场去反思和部分构建当下的给付行政理论。 　　一、民办养老机构相关规范的实证考察 　　政府在养老服务领域的行政活动，包括直接或间接提供养老服务、发布规范、执行养老行政决定等方面。我国各级政府针对养老这一主题，采取了全方位的行政手段以推进其建设。在行为内容上表现为政治动员以体现议题的重要性、设定准入条件、以各种方式鼓励引导民间参与、进行监督和事后控制等。纵观各类活动，我们发现一条红线贯穿始终。养老服务的提供正从“特殊对象的救助性供给”过渡到“普遍的养老保障”。与以往国家投资举办公办养老院供养“三无人员”和“五保户”等特殊群体不同，新时期的养老行政提倡加大设施建设，扩大服务对象范围，尽可能满足所有老人的养老服务需求。在此目标下，除了发展“居家养老”之外，重要的路径就是引导、鼓励民间资本举办养老院。这从养老机构主管部门民政部近年来单独或联合发布的规范中可以清晰地看到。进入2000年以后，中央关于民办养老机构的规范日益增多（见表1），“鼓励”、“促进”之意溢于言表。 　　各级地方政府出台的各类规范性文件也为数不少。〔3 〕笔者统计了自2000年以后各省级政府及其部门发布的主要以促进、扶持、资助民办养老机构为目的的规范性文件，发现其中专门针对养老机构的有99个，针对包括养老机构在内的各类福利机构有75个，共计174个。 　　从地域范围来看，笔者剔除了数值为0的几个省份，并将其与相应地区的2000―2011年平均人均GDP 〔4 〕进行了对照（见表2），若以规范性文件的数量表征地方政府对民间资本举办养老机构的积极态度，以多年平均人均GDP表征地区经济发展程度。〔5 〕分别以其为纵、横坐标，绘制散点图并添加拟合曲线（见图1），则除了天津和内蒙古外，〔6 〕剩余地区的数值拟合显示，对地方民资举办养老机构的鼓励程度与地域经济发展的水平呈正相关。由此可知，经济的发达将催生更多的养老需求，也促使政府在直接或间接提供养老服务上持更积极的态度，承担更多的责任。未来经济的进一步发展也将对政府提出更多的“养老给付”要求，如何从质和量上满足这种民生需求将会成为政府面临的重要议题。换言之，未来这一领域的行政给付活动将愈加广泛地开展，采取何种方式给付、如何达到民众养老需求成为考验中国式行政给付活动及其理论的重要问题。 　　从时间上看，笔者按年份统计了2000年以后各省级政府发布规范性文件的频数（见图2），从中可知中央推动在各地养老行政发展道路上同样起到了无可取代的作用。仔细梳理上述规范性文件的现状可以发现诸多线索，如在2000年之前，国家层面关于民办养老机构的规范几乎为零，仅存的于1999年颁布的《社会福利机构管理暂行办法》 〔7 〕中也未对民办养老机构有任何涉及（仅对民间力量举办儿童福利机构进行了限制）。而与此相契合的是，民政部在1999年3月15日发布了《民政部办公厅关于深入开展社会福利社会化调查研究工作的通知》，显示中央主管部门对于“社会福利