以在建工程抵为抵押资产时押人主体及主债权基础法律关系去限制化的法律分析.docVIP

以在建工程为抵押资产的 抵押人主体及主债权基础法律关系去限制化的法律分析 辽宁法大律师事务所 程国滨 所超 笔者按：日前，笔者在受托办理一起在建工程抵押时，与政府有关部门对以在建工程作为抵押资产时，抵押人主体及主债权产生的基础法律关系是否存在限制，存在不同认识。本文拟就相关问题进行法律分析，以说明在《物权法》及《房屋登记办法 关键词：在建工程抵押 抵押人主体 主债权 法律关系 一、问题的提出。 甲公司对乙公司存有未清偿债务，经各方协商同意，乙公司拟将该债权转让给华融资产，华融资产通过债权重组的方式，受让该债权，甲公司以其名下在建工程为该债务提供抵押担保。但在办理在建工程抵押登记时，政府主管部门以《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法释义》为依据，提出：在建工程抵押只得为在建工程权利人为取得继续建造的资金，基于与银行间的借贷关系而产生的主债权，以在建工程为自身提供抵押担保，其余条件下，均不得办理在建工程抵押。 对此笔者认为：政府主管部门上述理由无法律依据，具体理由如下。 二、《物权法》明确规定：债务人或第三人可以有权处分的在建工程，为任何债务提供抵押担保，而无需考虑该债务的归属及主债权产生的法律关系。 1、债务人或第三人有权为自身的债务提供抵押担保。 《物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 2、在建工程可以成为抵押资产。 《物权法》第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器 综上，《物权法》已经明确规定：无需考虑该债务的来源，债务人或第三人可以有权处分的在建工程，为任何债务提供抵押担保。 三、《房屋登记办法建设部令第168号 《房屋登记办法》关于在建工程抵押的规定共有9处，分别见于第19条、25条、59条至62条，其中未就建设工程抵押进行包括主体、用途的限制性规定。 根据“法无禁止即允许”的民法基本原则，《房屋登记办法》未对在建工程抵押的主体、用途或主债权产生的法律关系做任何限制性规定，应视为允许债务人以在建工程，自由地为自身的债务提供抵押担保，而无需考察主债务系因何种法律关系而产生的。 三、住房和城乡建设部（以下简称住建部）已发文明确：贷款银行以外的债权人，不受《城市房地产抵押管理办法》中关于在建工程抵押主债务限于借贷关系产生的限制，可以按照《物权法》、《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》之规定，成为在建工程抵押权人。 《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号 但2007年10月1日起施行自2008年7月1日起施行房屋登记办法房屋登记办法房屋登记办法房屋登记办法 为适应《物权法》以及《房屋登记办法》的规定，住建部于2012年6月25日，以《关于对在建工程抵押登记法律适用有关问题的函》（建法函【2012】124号），答复最高人民法院：“《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：＂本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为 为此，最高人民法院以（2012）行他字第8号《关于城市房地产抵押管理办法在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》山东省高级人民法院：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围，法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定。《城市房地产抵押管理办法》第三条在建工程抵押， 综上，作为最高审判机构的最高人民法院和作为《城市房地产抵押管理办法》颁布、实施单位住建部，均已经明确： 1、《城市房地产抵押管理办法》中对于在建工程抵押的定义限于以贷款银行为抵押权人情形下，当抵押权人不是贷款银行时，《城市房地产抵押管理办法》中对于在建工程抵押的定义并不适用，即只有债权人为银行的条件下，在建工程抵押的主债权必须基于借贷关系而产生； 2、至于贷款银行以外的债权人，可以办理在建工程抵押，但《城市房地产抵押管理办法》中关于在建工程抵押的定义并不适用，应当按照《物权法》、《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》之规定，办理在建工程抵押登记，即贷款银行以外的债权人作为抵押权人时，应根据主债权法律关系抵押权人与抵押人的法律关系，而不应继续限于抵押权人仅为贷款银行时的借贷关系。 四、《房屋登记办法释义》不能作为行政行为的依据，且其部分内容明显违背法律规定。 1、《房屋登记办法释义》并非法律、法规或部门规章，只是部分学者对《房屋登记办法》做出的学理上的解释以及学者个人的理解，不能作为行政行为的依据。并且在其与住建部在《关于对在建工程抵押登记法律适用有关问题的函》（建法函【2012】1