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对离婚纠纷中有过错方否定性评价缺失的思考 ——以《婚姻法司法解释（三）》第十条为视点 山东省荣成市人民法院 谭宁宁 二○一四年五月月二十三日 论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人独立进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除了文中特别加以标注的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。 作者签名： 日期： 编号： 对离婚纠纷中有过错方否定性评价缺失的思考 ——以《婚姻法司法解释（三）》第十条为视点 论文提要： 《婚姻法司法解释（三）》自2011年8月份出台以来，一直引起社会的高度关注，尤其是其中第十条关于个人婚前按揭贷款的房屋归属问题争议最大，其合理性与弊端性的讨论至今仍未停歇。本文以该解释第十条为视点，探讨该条款对引起婚姻关系破裂存在过错一方利益限制的缺失，并提出自己的几点建议。（全文约7300字） 以下正文： 《婚姻法司法解释（三）》2011年8月13日施行，南京出现了适用该解释的首例案件。在离婚诉讼中，朱女士要求和出轨的高先生分割的主要共同财产是两人的婚房，该套房产是高先生父亲出资，在高先生婚前购买的一套二手房，而产权证在婚后才办理完毕。?2011年8月8日，当南京朱女士一方的委托律师还在根据婚姻法司法解释二的条款主张丈夫高先生婚后取得产权证的房产有妻子一半时， 8月12日，最高法院宣布婚姻法司法解释三第二天即8月13日实行，高先生向其律师发短信称：“请转告朱女士，根据婚姻法司法解释三的规定，打官司的婚房是我的个人财产，和她无关。”此案是婚姻法新旧司法解释规定冲突第一案，即引起大家广泛讨论的“南京离婚第一案”。 上述案例只是《婚姻法司法解释（三）》开始影响人们生活和审判实践的一个缩影。就大家朴素的“对错观”来看，两个当事人中高先生有错在先，他的出轨行为导致婚姻关系的破裂，朱女士是受害者，配偶权等一系列权利受到侵害，但是根据现行法律，高先生可以继续占有升值空间巨大的房产，而朱女士则有可能获得一些补偿后被“净身出户”。这不得不引起我们对现行《婚姻法》中缺乏对过错方利益进行限制的思考。 一、过错与无过错的界定 过错原则是一般侵权行为的重要构成要件，是行为人应该受到责难的主观状态。行为人实施了侵权行为，该行为造成了损害后果的发生，并且二者之间存在因果关系，且行为人对该种损害后果的发生主观上具有过错，是应当承担民事责任的。可见，过错在民事领域是要受到否定性的评价的。《婚姻法》作为民法的特别法，要遵循民法的基本原则，对于婚姻关系破裂，具有过错的一方，应该受到否定性的评价，只有对其相关利益进行限制，才能平衡无过错方的利益。 《婚姻法》关于行为人过错与无过错的表述集中在第四十六条，即具有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的四种行为之一的导致离婚的无过错方可以请求赔偿。我们反推该法条，即是实施上述四种行为之一的就应当推定其主观上具有过错，学界也有观点认为推定行为人有过错，应该严格限定在第四十六条的规定。但是，我认为认定行为人主观上具有过错，如果仅限定于此，适用范围过于狭窄，毕竟《婚姻法》调整的范围非常广，涉及到整个婚姻领域，引起离婚的原因各种各样，像酗酒、赌博等行为都可能导致婚姻家庭关系的破裂，主观过错如果认定范围过于狭窄，法律对于离婚损害赔偿中过错方的利益限制就不能发挥应有的作用。所以，应该将过错的认定提升到道德层次，一方当事人一切违反法律和道德的行为，导致离婚的都应当认定为主观上具有过错。这样在平衡无过错房利益方面，法律才能发挥最大的作用。 二、《婚姻法司法解释三》第十条利弊分析。 《婚姻法司法解释三》第十条：夫妻一方签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依照前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相应的财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。 （一）指导审判实践和社会生活具有进步作用。 任何一部法律的出台都是和实践紧密相连的，该解释第十条的规定，无论是引导离婚秩序还是规范审判实践，积极作用都非常明显。在其出台之前，按揭贷款买房的产权归属，一直是离婚纠纷中审理的难点，根据以前法律的规定，按揭房屋由于涉及到婚后共同还贷的问题，在审判实践中将其判给哪方都是有可能的，这就造成法官自由裁量权过大，形成同案不同判的情形，不能很好地息诉止争，缓和当事人之间的矛盾，影响法律的权威性。《婚姻法司法解释三》第十条为法官办理涉及按揭房屋的离婚案件提供了一条准线，程序上更具有可操作性，应该说程序正义得到了最大程度的彰显，婚姻双