我国商业地产项目向外资转让的法律可行性分析.pdfVIP

我国已建成商业地产项目向外资转让的法律可行性分析 一、 相关法律规定概述 （一）自从2006 年开始针对外商投资房地产进行限制以来，目前我国针对 外商投资房地产的主要法律和法规为： 1. 《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房[2006] 第 171 号） 2. 《关于贯彻落实关于规范房地产市场外资准入和管理的意见有关问题 的通知》（商务部192 号） 3. 《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发[2006]47 号） 4. 《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商 资函[2007]50号） 5. 《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》（商资函[2008]23号） 6. 《关于加强外商投资房地产业审批备案管理的通知》（商办资函 [2010]1542号） 7. 《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》(建房〔2010〕186 号) 8. 《城市房地产开发经营管理条例》[注：此条例与限制外商投资房地产无 关，但有些规定有关联性。] 上述规定的主要限制为： 1. 商业存在原则--外资购买和投资房地产（非自用房），需在境内申请设立 外商投资企业，经批准后方可经营。 2. 项目公司原则--即每一个项目，都要申请设立一家独立的外商投资企业。 3. 投资总额和注册资本的限制：投资总额超过1000 万美元的，注册资本不 得低于50%。 4. 新设外资房地产企业，先给一年期的营业执照。 5. 外资房地产企业要一次性支付土地出让金，取得土地使用权，或房地产 所有权。 6. 外资通过股权转让方式投资的，需三个月内一次性支付转让金。 7. 外资并购内资房地产企业的，需要妥善处置职工及银行贷款。 8. 不得在中外合资合同或章程等文件中约定外商的固定回报。 9. 严格控制以返程投资（包括同一实际控制人）方式投资境内房地产，包 括变更实际控制人的方式。 10.外商投资房地产是指：从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆（饭 店）、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或 以上述项目为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。 11.例外规定：境内外外资机构、境外个人购买自用、自住的已建成商品房， 不属于外商投资房地产限制政策中所说的“房地产项目转让”。 12.外商投资房地产开发和经营，需向商务部门备案。2008 年后，备案从商 务部下放到省级商务部门。 1 13.严格限制境外机构和个人在境内购房。境外机构在境内设有经批准的分 支机构或代表处的，以及在境内工作和学习超过一年的境外个人，可以 购买有实际需要的自用房屋。 14.境外个人在境内只能购买一套用于自住的住房。在境内设立分支、代表 机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋。 从以上规定来看，国家对外资进入房地产的调控主要是针对外资直接投资国 内的一般商品房 （住宅）、别墅、高档住宅的。虽然商业地产（写字楼和商业设 施）也被涵盖，但是，这对已开发完成的商业地产 （写字楼和商业设施）的转让 来说，许多规定都不直接相关。直接的障碍是向商务部门备案。07 年商务部要 求备案时，几乎没有外资项目被实际备案。后来08 年下放备案后，许多地方实 际备案了不少外资商业地产项目，特别是外资并购国内商业地产项目公司股权的 项目。只是，有些项目的备案需要的时间较长，比如一年甚至更长。从备案实践 来看，凡是房地产开发、经营或叫置业的公司都要备案。另外，虽无明确规定， 但是房地产的物业管理公司（外资）实践中也有备案。另外，外资的酒店管理公 司也进行了备案。有些涉及房地产业务的咨询公司甚至游乐园公司也进行了备案。 但是，某些省级商务部门的外资司发布的一些备案指引中说，下列企业不是调控 和备案的对象：房地产中介、房地产经纪、房地产咨询、物业管理和仓储管理。 对此，笔者的理解是：除了物业管理外，其他应该确实无需备案；但就物业管理 而言，如果不涉及物业租赁，则无需备案。 （二）另外，作为外商投资企业