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期待可能性的体系性地位 　　———以罪责构造的变动为线索的考察 陈兴良 　　摘要 　期待可能性的体系性地位是期待可能性中的一个重要问题 ,它关系到责任的规范构造 ,甚至犯罪 论体系的逻辑结构 。本文以德 日刑法学为背景 ,讨论了期待可能性的产生过程 , 由此考察随着期待可能性的 出现而发生的罪责的内容变化 , 以及责任与构成要件之间逻辑关系的变动 。本文认为 ,期待可能性是规范评 价要素 ,它和故意 、过失等心理性要素是有所不同的。在司法活动中 ,心理性的事实判断应当先于评价性的规 范判断 。但在罪责要件的构造当中 ,期待可能性是作为积极的归责要素还是作为消极的责任阻却事由,是一 个值得商榷的问题 。基于思想上的经济性和诉讼上的便利性的考量 ,本文认为 ,将期待不可能作为罪责排除 事由是合适的。 　　关键词 　期待可能性 　体系性地位 　罪责排除事由 期待可能性的体系性地位是刑法学中的一个重大理论问题 。它关系到罪责的规范构造 ,甚至在一 定程度上影响到犯罪论体系的内在逻辑 ,因而值得深入研究 。本文以期待可能性为切入点 ,考察罪责的 规范构造 ,并进而论及犯罪论体系的逻辑结构 。 一 期待可能性是心理责任论向规范责任论嬗变的重要标志 。期待可能性的体系性地位的获得 ,在很 大程度上改变了古典派犯罪论体系的罪责构造 ,并动摇了罪责与构成要件之间的逻辑关系 。因此 ,只有 结合犯罪论体系的演变 ,才能正确地把握期待可能性的体系性地位 。 从心理责任论向规范责任论的转变 ,几乎发生在犯罪论体系初创时期 ,是从古典派的犯罪论体系向 新古典派的犯罪论体系演变的一个契机 。古典派的犯罪论体系又被称为李斯特 - 贝林犯罪论体系 ,对 于这一犯罪论体系的创立 ,两个时间点是值得我们关注的:一是 1881年 ,李斯特的 《刑法教科书 》出版 , 二是 1906年贝林的 《犯罪论 》一书出版 。期待可能性理论的产生 ,其实非常接近这个时间点 。我们可 以列出期待可能性理论产生的以下时间表 : 1907 年弗兰克 《论责任概念的构造 》一文发表 ,首次论及期 待可能性问题 。19 13年戈登施密特 《作为责任问题的紧急避险 》一文发表 ,推进了期待可能性理论的发 展 。1922 年弗洛登塔尔 《责任与非难 》一文发表 , 以非难可能性作为责任的核心概念要素加以确立 ,展 开了规范责任的构造 。1927年施密特在对李斯特 《刑法教科书 》第 25 次修订中 ,摒弃了先前版本中的 心理责任论 ,改而采用规范责任论 。1930年戈登施密特 《规范的责任概念 》一文发表 , 以义务规范作为 期待可能性的本质 。经过以上德国刑法学者的不懈努力 ,最终完成了从心理责任论向规范责任论的转 变 。在这一转变过程中 ,期待可能性理论始终是一种主要的推动力 。 在期待可能性理论产生之前 , “违法是客观的、责任是主观的 ”这一命题被奉为金科玉律 。所谓责 任是主观的 ,也就是在责任问题上占据统治地位的是古典派犯罪论体系的心理责任论 。对此 ,罗克辛曾 北京大学法学院教授 、博士生导师 。 88 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 期待可能性的体系性地位 经作出以下评价 :李斯特 - 贝林的犯罪论体系是建立在这样一种认识基础上的:不法和罪责之间的关系 就像犯罪的外部方面和内部方面之间的关系一样 。根据这个认识 ,所有犯罪行为客观方面的条件 ,都属 ( ) ( 于构成要件和违法性 ,而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和 Inbegriff 而适用的 所谓的心理 ) ① 性罪责概