西方法律人类学的发展及其问题.docVIP

赵旭东：秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题 赵旭东??2006年3月7日 13:45??社会学人类学中国网 内容提要：法律人类学作 为一门学科,在19世纪迅速发展。该学科绝大多数的开创性研究都是建立在西方法理学的基本框架之上的。由于20世纪初期功能主义和社会人类学的兴起,上述 状况又经历了一个重要的转型。20世纪50年代以后,西方法律人类学抛弃了既有的西方法理学模式,不再强调于特殊文化共同体中寻求规范的存在。许多法律人 类学家继而转向描述法律案件或者政治事件的具体过程。以西方为中心的法律神话通常认为,西方以外的“他者”都生活在静态的、统一的以及封闭的社会之中。在 这一“白人的神话”之中,西方的法律被认为是具有反思理性的,相反,其他的文化则被想像为充满了暴力、混乱和武断。现代法律人类学家对于这种文化分类具有 了更为清醒的认识,转而关注特定的文化中真实的法律过程。 关键词：法律人类学　秩序　过程　文化　历史 作者简介：赵旭东,中国农业大学人文与发展学院社会学系副教授,南开大学中国社会史研究中心研究员,社会学博士。 一　引　言 ??????? 人类学有关法律问题的研究与人类学本身的发展是同步的,甚至可能还要早一些。概括地说,法律人类学作为一门学科发轫于19世纪的欧洲。最初,法律人类学的 研究跟西方人对于西方以外社会习惯法的研究是合而为一的,法律人类学就是对社会风俗中的习惯法进行搜集和整理。〔1 〕这类学术实践的展开,其深层的学术目标是企图印证西方法律思想史中一个没有结果的争论,即正义与非正义是源于法律的制定还是源于人的本性。早期法律人类 学家显然是站在了人的天性中有追求正义取向的自然法一边,但他们共同的研究取向是强调,这种追求正义的天性会随着文化的不同而有差异。在这一点上,法国的 思想家孟德斯鸠(Montesquieu, 1689—1755)的著作最具划时代的意义,甚至可以不过分地说,他就是法律人类学的奠基人。〔2 〕 ??????? 既然强调人性的文化差异,因而在各个文化之间进行比较便成为法律人类学发轫之初的通行做法。比如, 1861年瑞士的法律学者巴霍芬( J. J. Bachofen)发表了《母权制》,英国的梅因( Sir H. Maine)在同一年也出版了《古代法》,这两部著作的出版开创了对部落社会的法律制度进行比较研究的先河,这两个人也就成为后来法律人类学的先驱人物。 稍晚一些时候,美国持社会进化论观点的律师兼人类学家摩尔根(L. H. Morgan)亦在1877年发表了《古代社会》这一名著,并由此而影响到了马克思和恩格斯,特别是恩格斯1884年出版的《家庭、私有制和国家的起源》 一书。〔3 〕 ??????? 应该说上述所有这些先驱性的研究,都是在西方法理学的解释框架中展开讨论的,直到功能论的人类学观点对法律的研究产生影响之后,这种局面才开始转变。特别 是德国的涂恩瓦(R. Thurnwald)开创了“法律民族学”的研究以及同时期英国人类学家马林诺斯基(B. Malinowski)发表了《原始社会的犯罪与习俗》这一现代法律人类学的开山之作以后,以功能论为解释框架的法律人类学的研究才逐渐兴盛起来,并形成 与先前法理学背景的法律人类学并存的一种研究取向。 ??????? 到了今天,依据研究的旨趣,法律人类学家内部可以分为两大派别,一派即是所谓的“法学家派”的法律人类学,这一派主张以西方的法律观念来解释初民社会的法 律现象,其主要代表人物是霍贝尔( E.A. Hoebel) 、帕斯比昔(L. Posp isil) 、葛拉克曼(M . Gluckmann)以及卢埃林(K. N . L lewellyn)等人。另一派即是所谓的“非法学家派”,这一派主张从当地人的文化脉络中去理解当地人的法律现象,这一派的代表人物是博安南( P . Bohannan) 、罗伯茨( S. Roberts) 、古利佛( P . H . Gulliver)等人。前者受到的批评是,他们往往把西方的法律观念强加到本土人的文化中去,因而显得有些削足适履。后者受到的批评则是没有在法律的规 则与一般的社会控制的规则之间做出明确的区分。政治与法律人类学的发展是离不开一般人类学的发展的,因而在了解人类学对于政治与法律问题的研究的历史脉络 之前,了解一下人类学大体的发展脉络是极为必要的,因为不可否认,政治与法律人类学可以算作是一般人类学的一个分支或者说一个有机的组成部分。 二　秩序与原始法律 ??????? 从一定意义上说,西方政治与法律问题的讨论是建立在社会秩序如何维持这一问题意识之上的。在卢梭那里,强调的是一种回归自然的天人合一的状态,而在霍布斯 那里,我们看到的是在假想的社会原初状态中人人各自为战的可怖场面。这样的两种世界观,也带来了政治法律人类学