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离婚诉讼中按揭房屋的权属(下) 评《中华人民共和国婚姻法解释(三)》草稿第十三条 陈凌云 西北政法大学民商法学院讲师、法学博士 　　　　四、离婚诉讼中按揭房屋权属之争的法理解析 　　《婚姻法解释(三)》草稿中第十三条总体观点支持按揭房屋为个人所有的观点，但是其附加的“总房款一半”的要求，致使按揭房屋的权属认定再次处于不确定的状态。事实上，房屋的归属与付款比例无关，加之按揭房屋可分为“现房按揭”和“期房按揭”，两者各有特点，不能用比例解决所有问题。此部分通过对按揭房屋权属变动的过程进行分析，以期获得既符合理论又具有实践意义的结论。 [15] 　　(一)按揭现房的权属 　　现房指通过竣工验收，可以交付使用，并可以取得房屋产权证的房屋。现房按揭是在商品房建成以后，购房者与开发商签订房屋买卖合同，同时支付一定比例的首付款，不足部分向银行申请贷款。开发商为购房者办理产权登记手续，银行在房屋上设定抵押权登记。本文认为，若按揭房屋为现房，宜认定为个人财产。 　　1.婚前债权转化成为物权 　　按照我国物权变动模式，买卖房屋的债权行为和房屋的产权登记行为是一个连续的不可分割的过程。买卖合同是房屋产权登记的原因，房屋产权登记为买卖合同的结果，登记内容与买卖合同信息的一致，恰表明两者之间的因果关系。 　　无论是反对将按揭房屋视为个人财产，或者欲通过支付房款的比例来决定按揭房屋权属的观点，主要的根据是：尚未完成登记的买受人，仅为债权人。如此机械的在直接当事人之间划分债权和物权本身就是错误的。即使在主张物权形式主义的德国，也没有做出如此明确的区分。在德国，土地物权取得人在已作出有约束力的物权合意，且由取得人提起登记申请之后，而在登入土地登记簿之前，此时土地物权人所享有的就是物权性期待。 [16]在德国，“物权性的期待”的概念。主要是指取得物权的某些条件已经实现，另一些条件还没有成就。[17]期待权强于单纯的取得期望，但又弱于完全权利。而我国否定物权行为无因性，不动产买卖合同本身兼具债权和物权合同的性质，夫或妻一方在婚前签订房屋买卖合同之后，尽管未登记，此时其所享有的为物权性的期待，而非单纯的债权。 　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十九条，就一般的婚前财产的分割做出了规定，即除夫妻双方另有约定外，婚前个人财产属于夫妻一方所有，并且婚前个人财产不因夫妻双方婚姻关系的延续而转化为共同财产。结合“物权性的期待”理论，应当认定婚前一方以个人名义购买的房屋，完成登记是物权性期待实现的结果，仅为买受人财产形式发生了变化。 　　2.法定夫妻财产制不能阻断正在发生的物权变动 　　《物权法》及相关法律法规规定了通过非法律行为取得物权的各种情况。非法律行为取得物权并非任何情况都不需要登记，而是强调物权的取得不以变更登记为前提条件。只要夫妻双方未对财产进行约定，即推定婚姻存续期间的夫妻财产为共同共有。当事人具有了夫妻的身份，自然对婚后取得财产拥有共有权，无需以登记为生效要件。[18]最典型的是婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产购买的房屋，即使登记在一方名下，也是为夫妻共有财产。 　　本文认为，婚姻的缔结不能阻断正在发生的物权变动。法定夫妻财产制属于原始取得，其不受当事人意思表示的约束，是以非法律行为方式取得物权，是事实物权;通过买卖方式获得的物权，需要依照当事人的意思表示而成立、生效，是以法律行为取得的物权。[19]婚前以个人名义购买，婚后取得房产证的房屋，买受人为法律物权人，买受人的配偶为事实物权人。按照物权法理论，在不涉及交易第三人的情况下事实物权可以对抗法律物权。 　　第一，登记的最大价值就是保护交易第三人的利益。登记的最大意义就在于保护交易秩序和第三人利益。结婚确定了男女双方的夫妻关系，明确了共同生活的目的。很多情况下，夫妻被视为不可割的整体。按揭房屋权属之争，仅发生在夫妻之间，并不涉及第三人的利益，因此登记并不是判断所有权归属的唯一标准。另外，由于开发商等外部因素的影响，极有可能导致房产证无法及时办理。单纯以房屋权属的取得时间作为判断产权的标准，有失偏颇。 　　第二，配偶双方所主张的均为事实所有权，没有效力的高低。按照一般理论，事实物权优先于法律物权，结婚这种非法律行为产生的物权变动优先于法律行为产生的物权变动，因此按揭房屋成为夫妻共有财产。但在探求谁是真正的房屋所有人：买受人的配偶主张自己为房屋的共同所有人;买受人主张自己为房屋唯一的所有人，而配偶另一方主张自己为共有人。换言之，房屋的买受人需要证明自己既是法律所有权人，也是事实所有权人。因此不能认定没有约定财产归属的情况下，婚前以个人名义购买的房屋就当然成为了夫妻共有财产。 　　第三，若为夫妻共有，应当申请变更登记。根据《中华人民共和国房屋登记办法》(以下简称《房屋登记