法律论证的理论探寻.pdfVIP

2005年1月 孽暑论垡 Jan．，2005 第26卷第1期 YueTribune Vd．26No．1 Dong 【名家主持·法律方法论研究】 主持人：陈金事U [主持人简介]陈金钊，1963年生，山东莘县人，山东大学教授，法学博士，法理学专业博士生导师，山东 大学威海分校副校长，法律方法论研究所所长，中国儒学与法律文化研究会副会长，中国法理学研究会理事， 山东省法理学研究会副会长，法学教育研究会副会长，曾获第三届中国十大中青年法学家提名奖，山东省十 大青年法学家称号，系全国师德先进个人，山东省高校十大优秀教师。出版的个人专著有：《法律解释的哲 学出版社1994年版)。先后在《中国法学》、《法学研究》、《比较法研究》、《法律科学》等杂志上发表论文100 余篇，从2000年起连续四年获山东省社会科学优秀成果奖(贰等奖、叁等奖各两项)。目前主持有国家社科 基金项目“法律方法论”、教育部社科规划项目“法律解释学”、山东省社科规划项目“法学方法论”三项。主编 以书代刊的杂志《法律方法》(已出版四卷)、《黄海学术论坛》(已出版五卷)。 法律论证晌理论摄寻 陈 金 钊 (山东大学威海分校，山东威海2“209) [关键词]法律论证；合法性；合理性；法治 [摘要]在三权分立原则影响下，司法领域中出现了严格法制的观念，依法办事成了法制的基本准则。然而 随着社会的发展，一系列形式主义的法制原则受到了挑战，作为证成法制的传统推理形式受到了质疑。一般认为， 制定法规则或判例法规则很难直接作为裁判的依据，法官判案的标准是融各种法源与案件情景而建构的裁决规 范。但裁判规范的建立也要经过各种法律方法的应用，通过论证(论辩)，确立判案标准。论证作为一种传统的推 理过程，现在已演变成法律论证，并由此衍生出许多新的意义。从理论上看，它可以使法官走出根据法律感判决的 困境。继依法判案原则之后又一次使法官的判断添加了理性的色彩。法律论证弘扬了法律规则的开放性，使传统 的合法性与合理性有机地结合起来，开辟了法学研究的崭新的领域。因此，探讨法律论证兴起的背景、主要场景、 目标以及如何进行论证与说服等理论问题有着极为重要的意义。 [中图分类号]1390 [文献标识码]A [文章编号]1003—8353(2005)01—0085—08 三权分立理论的提出，为立法、司法、行政权力划分了大体界限，因而也在一定程度上使司法权的概念更 加清晰。政治家眼中的法治就是要在这三种权力之间寻求牵制与平衡，从而达到一种法律规则下的和谐。 循着这种思路，司法权的地位有所提升，与立法权、司法权形成三足鼎立之势，这不仅需要接受法律的约束， 而且要用法律衡量其他权力的合法性。早期的法治有许多原则，如契约自由、法律面前人人平等、依法办事、 罪刑法定。其中，罪刑法定不仅是个原则，而且带有方法论意义。因而我们就从对这一原则的分析人手，首 先探析法律论证出现的方法论意义。 [收稿日期]2004—10—28 [作者简介]陈金钊(1963一)，男，山东大学威海分校副校长，教授，法学博士，博士生导师。 孽岳论翟2005．1 一、法律论证问题的提出 卜思天·M·儒攀基奇在《刑法——刑罚理念批判》一书的前言中讲：“罪刑法定原则(按字面直译应为‘法 制原则’——译者注)实质上是立法机关与法官之间的权力分配问题，一方面，立法机关代表着国家主权，因 而拥有裁断权；另一方面，法官却不能代表其自身，而是代表着法律的逻辑去实施行为。二是当我们关注具 体的裁断将由谁做出、如何做出、在何种情况下做出以及对案件真相采取了何种态度时，实际上我们关注的 是‘裁断’的本质问题。饶有趣味的是，这种‘罪刑法定’思想预先假定人们对于过去发生的犯罪行为之‘全 J在这里儒攀基 部’