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第九章 担保法  第一节　担保法概述 第二节　保 证 第三节　抵 押 第四节　质 押 第五节　留置 第一节 担保法概述 一、合同担保的基本理论 （一）担保方式和种类 ★五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。根据不同性质分类： 1.人保、物保和金钱保 人 保：保证。 物 保：抵押、质押、留置等。 金钱保：定金 2.债务人担保和第三人担保 债务人提供的担保：抵押、质押、留置、定金 第三人提供的担保：抵押、质押、保证（保证不可是债务人自己） 3.法定担保和约定担保。 法定担保：留置权。 约定担保：除留置权外其它4种均是约定的。 4.本担保和反担保 本担保：一般担保。 反担保（担保的担保）：反担保是对担保人履行担保义务后所取得求偿权的担保。只要担保人履行了担保义务，即可向反担保人求偿。 债务人提供的反担保：抵押、质押（★无“保证”） 他人提供的反担保：抵押、质押、保证 ★ 留置和定金不能作为反担保方式。 【举例】债务人甲与债权人乙之间签订了一个100万元的买卖合同，丙企业为其提供保证，由丙与债权人乙签订一个从合同（保证合同），如果债务人甲不能清偿债务，丙代替债务人清偿，那么丙可以向债务人甲追偿。因此，为了保证追偿权的实现，第三人丙为债务人甲向债权人甲提供担保的同时，丙也可以要求债务人甲为其提供一个担保，即反担保。 (二)担保合同的无效 1.担保无效的情形 (1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。 (2)董事、高级管理人员即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。 (3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。 2．担保合同无效的法律责任。 (1)主合同有效而担保合同无效， ①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任； ②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。 【案例】甲企业向乙银行贷款100万元，丙公司以机器设备提供抵押担保。经查，甲企业是丙公司的控股股东，但丙公司在为甲企业提供担保时，丙公司的董事、高级管理人员未经股东大会的同意，因此，该担保合同无效，但主合同（借款合同）有效。 （1）如果债权人乙银行无过错（不知道甲企业是丙公司的控股股东，不知道该项担保未经丙公司股东大会的决议），则丙公司（担保人）、甲企业（债务人）仍应对债权人的损失承担连带赔偿责任（缔约过失责任）。 （2）如果债权人、担保人有过错（知道……），债务人甲企业自己只能清偿40万元，对于不足的60万元，担保人丙公司最多承担60万元的1/2。 (2)主合同无效而导致担保合同无效， ①担保人无过错的，担保人不承担民事责任； ②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。 【案例】甲企业向乙银行贷款100万元，丙公司以其100万元的机器设备为甲企业的债务提供抵押担保。如果主合同（借款合同）无效，从合同（担保合同）随之无效。（1）本来担保合同的无效就是主合同无效引起的，担保人又无过错，担保人不承担任何责任。（2）如果担保人有过错的，债务人甲企业自己只能清偿40万元，对于不足的60万元，担保人丙公司最多承担60万元的1/3。 (3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 【例】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是(? )。(03)　　A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任　　B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一　　C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任　　D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一 　　答案：C　　解析：A错：担保人应与债务人承担连带责任；B项中，主合同有效而担保合同无效，担保人的责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2，与D项混淆，说明D也错。可选的只有C。 第二节　保 证 一、保证概述 （一）保证的概念和特点 1.概念 保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行