2016年司法考试：国际法复习.pdf

/ 2012 年司法考试：国际法复习 第一章 国际法的导论 本章涉及国际法的基本理论，也是学习和掌握国际法其他原则和规则的入门，因此大家须掌握它。 一、国际法的概念 （一）国际法的定义和特征 什么是国际法在法律上是没有定义的，但大家怎么理解呢？要知道国际法是国际社会的法，而不是国 内的法。所以国际法是在国际交往过程中形成的是调整国际社会成员之间，主要是调整国家间法律关系的 有拘束力的法律原则、规则和制度的总称。国际法与国内法相比有它本身的突出特征。这些特征表现在四 个方面： 1．国际法的强制力，也就是法律拘束力的根据与国内法不同。国内法是一个国家自己制定的，表现了 该国的单独意志也就是一国的意志，例中国法律就是中国国家意志的体现。而国际法是各国共同制定的， 是协议达成的结果。因此它的强制效力是各国意志的协调或称协议意志。 2．国际法的主体与调整的对象与国内法不同。国际法的主体是国家、政府间国际组织及类似国家的政 治实体。调整的是这些主体间的法律关系。国内法主体主要是自然人和法人并且主要调整它们之间的关系。 3．立法方式与国内法不同。国内法是国家立法机关制定或经其授权制定。而国际法是通过各国协商达 成协议制定的，例如签订条约或通过习惯表现出的协议。原因是国家在国际社会都是平等的独立的，在国 家之上没有世界政府，当然也没有专门的立法机关，所以只能通过国家协议制定国际法。 4．国际法强制执行的方式与国内法不同。国际法的强制执行依靠国家采取单独的或集体的强制措施， 国内法的强制执行依靠国家的军队和执法机关加以保证。 （二）国际法的性质 国际法是一个与国内法不同的法律体系，但它也是法是具有法律拘束力的而不同于国际道德。原因是： （1）作为一般国际法，它得到了各国的承认，是断定国家交往中的是非之法律标准；（2）基本上得到了 遵守。不能因被某些大国强国某时有所破坏而否定它的存在；（3）违法者遭到制裁或要求承担责任；（4） 固然对一些大国的违法有时未遭到追究，这是国际力量对比的原因，也不能否定国际法的拘力。 二、国际法的渊源和编纂 （一）国际法的渊源 1．渊源的含义 国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规则是通过什么样的方式产生或存在的，即形式渊源。 2．国际法渊源类型 《国际法院规约》第38 条规定，联合国际法院判案适用国际法并列举了各种形式存在的国际法。因此 大家就以该条规定研究国际法的形式渊源。按该条规定，国际法的渊源有国际条约、国际习惯、一般法律 原则和确定国际法的辅助资料。分别作一说明。 （1）国际条约，是国际法的首要渊源。因为绝大数国际法的原则、规则都以条约形式存在。不论双边 的还是多边的，也不论造法性条约还是契约性条约均产生国际法，都对缔约国有拘束力。 （2）国际习惯，是长期国际交往中形成的各国前后一致的重复实践，并被接受为有法律拘束力的原则 和规则。也称习惯法。它的形成有两个要素：物要素或客观要素，即广泛国际实践；心里要素或主观要素， / 即法律确信。要求被国家确认对其具有法律拘束力。国际习惯形成的证据有：各国外交实践和外交文书， 国际组织的文件（决议、判决）；各国国内立法、司法、行政的实践和文件。 （3）一般法律原则，是各国法律体系中之共有原则。用于解决国际法律关系时而成为国际法渊源。在 没有条约或习惯时可起填补空白作用。 （4）辅助资料，是确立国际法原则、规则的辅资料，亦称辅助渊源。它们有：司法判例、各国权威最 高的学者学说和国际组织决议。 （二）国际法的编纂 1．编纂的概念和意义 国际法的编纂就是将现有国际法原则、规则法典化。意义有二：（1）现有习惯法规则的法典化；（2） 发展和明确正在形成中的法律规则。 2．编纂的方式 国际法的编纂有民间的和官方的两种编纂方式。前者无法律拘束力，后者通过订立条约而发生拘束力。 现在联合国是国际上对国际法进行官方编纂的一个重要的国际组织，它还成立了 “国际法委员会”。 三、国际法与国内法的关系 （一）关于国际法与国内法关系的理论 1．西方学者提出了一元论和二元论的学说对二者关系作了理论分析：（1）一元论认为国际法和国内 法是属同一个法律体系。