“类推适用”之理学探析.pdfVIP

论文题目：“类推适用”之法理学探析 专 业：法学理论 学位申请人： 冒丽 指导老师：蒋传光 中文摘要 近些年来，国内法学界兴起了一股法律方法论的研究热潮。法律方法论在我 国的兴起既是法学理论自身发展的结果，亦离不开司法改革的实践。“类推适用” ——一种填补明显的法律漏洞的方法一亦为一些学者所关注。但总得来说，国 内法学界对移植于大陆法系的“类推适用”的研究尚不深入、系统，对一些问题 的认识还存在混乱。于此，本文旨在从法理学的角度深入认识中国法学语境下的 “类推适用”。 法律漏洞具有存在的必然性。类推适用即系填补明显的法律漏洞的主要方 法，其法理依据是作为法源之“法理的存在形态之一的平等原则，即“相同或 相似情况相同对待，不同情况不同对待”。类推适用的实质是法官基于案件事实 与法律规则的法定事实构成要件相类似而援引该法律规则的法律后果做出裁判。 类推适用虽是法官以类比推理为逻辑基础适用法律的思维过程，但其并非纯粹逻 辑的操作，因为类似性的认定需借助规范意旨、利益衡量。 “类推适用与“类比法律推理”在我国都有一席之地。后者亦系舶来品， 源于英美法系法律推理理论。两者有区别，亦有共同之处；而两者的共同之处为 两者融合在中国法学语境下创造了条件。类推适用和类比法律推理皆系逻辑学之 类比推理在法学中的运用，尤其是在司法领域中的运用。在中国法学语境下，可 在承认类比法律推理是法律推理之一种形式的基础上，将“类推适用界定为一 种以类比法律推理为逻辑基础(而非以类比推理为逻辑基础)的填补明显的法律 漏洞的方法。 其实隐藏在法律漏洞背后的是法律的稳定性与适应性之间的矛盾：隐藏在填 补法律漏洞背后的是严格规则与自由裁量之间的矛盾。而法律的稳定性与适应 性、严格规则与自由裁量之间的矛盾实源于法律价值——正义与秩序一之间的 矛盾。当前我国公法与私法学者所言之“类推”本质上是相同的，即皆为“类推 适用”。从理论上讲，类推适用是法律适应社会变迁和发展的表现，系法律(个 别)正义价值的体现，其在私法和公法领域都有其存在的意义。不可否认，公法 与私法间诸多的不同确实影响着类推适用制度在公、私法领域的施行。但具体说 来，这种影响并不在于是否施行类推适用制度，而在于如何施行类推适用制度。 由于公法的特殊性，特别是刑法，以刑罚性强制为内容，涉及对公民的生杀予夺， 所以在公法领域施行的是受到严格限制的类推适用制度。罪刑法定原则排斥类推 适用，刑法并不排斥类推适用。当然，在当前中国司法环境下强调罪刑法定原则 的优先地位有其重要的意义，但这并不意味着就可以完全蔑视刑法的社会保护机 能，蔑视刑法的社会秩序价值。类推制度，在我国曾经实际存在过，将来待条件 成熟亦可能再度成为刑法的选择。 综上，“类推适用是逻辑学之类比推理在法学，尤其是司法领域的一种运 用，是一门实现个案正义的司法“技术”。当前我国正处于社会转型时期，一些 疑难案件、新奇案件不断涌现。类推适用作为一种填补明显的法律漏洞的方法， 对当代中国的司法实践具有重大的现实意义。 关键词：类推适用类比法律推理类推解释类比推理 论文类型：理论研究 2 Thesis of‘the ofLaw the of Title：AnalysisApplicationbyAnalogy’’fromPerspective Jurisprudence Professional Disciplines：Jurisprudence Li DegreeApplicants：Mao —— 一一 Instructor：JiangChuanguan Abstract Inrecent andmoredomestichavebeen inthe years，more jurists engagedstudy of of rise inChinaisnot theresultof legalmethodolog