利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究.pdfVIP

中外法学 　Pek ing Un iversity L aw Journal Vol2 1, No1 (2009) pp 6 - 29 利用柜员机故障恶意取款 行为之定性研究 陈兴良 许霆案本来只是一起普通的刑事案件 ,但其被媒体披露后 ,在社会上引发广泛的关注 ,学 者间对该案的定性也存在严重分歧 。去除对待许霆案的一些非理性因素 ,从刑法专业与规范 分析的视角正确地评判许霆案的定罪量刑 ,对于以后处理同类型的案件具有重要参考价值 。 一 、许霆案的裁判理由 ( ) 2006 年 4 月 2 1 日 周五 晚 ,在广州打工的许霆以自己余额为 176. 97元的银行卡到某商 ( ) 业银行自动柜员机 A TM 取款 ,因 A TM 系统升级出现异常 ,许霆在当晚 10 时至次日凌晨约 3 小时内三次持续以该银行卡取款 170 次 ,取款 174000 元 ;许还将 A TM 机异常的情况告知同事 ( ) 郭安山 ,郭以同样手段取款 19000 元 。4 月 24 日 周一 ,许霆辞职携款离开广州 。该商行员 工周一上班后发现涉案 A TM 机的异常 ,核查确定取款人后 ,去许霆单位找许 ,许已离开 ,用手 机联络要求许退款未果 ,因而报案 。一年多后 , 2007 年 5 月 22 日,许霆在陕西省宝鸡市被抓 获 ,其所取的钱款已被挥霍花光 。 许霆案可谓一波三折 。该案 2007年 9 月 27 日广州市人民检察院以盗窃罪向广州市中级 人民法院起诉 , 2007 年 12 月 17 日广州市中级人民法院以许霆犯盗窃罪判处无期徒刑 。本案 上诉以后 , 2008年 1月 9 日广东省高级人民法院以事实不清 、证据不足为由发回重审 。2008 年 3 月 3 1 日广州市中级人民法院重审以后以许霆犯盗窃罪 ,判处有期徒刑 5 年 ,并处罚金 2 万元 。本案上诉以后 , 2008年 5月 23 日广东省高级人民法院二审裁定驳回上诉 ,维持原判 , 并将裁定依法报请最高人民法院核准 。2008年 8月 20 日,最高人民法院核准许霆案的判决 。 在上述有关司法文书中 ,广州市中级人民法院原一审判决对许霆案的定性只有简单说明 ,广州 市中级人民法院重审一审判决则对许霆案的定性作了较为充分的论证 ,尤其是对被告人许霆 北京大学法学院教授 。 ·6 · 利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究 及其辩护人的辩解 、辩护意见作了评判 。不仅如此 ,广州市中级人民法院刑二庭庭长甘正培还 对许霆案为何前后量刑相差悬殊进行了判后答疑 ,进一步阐述了裁判理由。同样 ,广东省高级 人民法院重审二审裁定书也对许霆行为应当按照盗窃罪予以处罚的理由从三个方面作了详细 阐述 。在判决以后 ,本案二审的审判长刘锦平法官也就恶意取款符合秘密窃取特征作了二审 判后答疑 。所有这些资讯 ,都为我们从法理上分析许霆案提供了较为丰富的司法素材 。现将 本案的裁判理由引述如下 : ( ) ( ) 一 一审 重审 的裁判理由 关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪 ,是民法上的不当得利 ,应对其作出 无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见 ,经查 ,许霆是在正常取款时 ,发 现自动柜员机出现异常 ,能够超出余额取款且不能如实扣账之后 ,在三个时间段内 170 次 指令取款 ,时间前后长达 3个小时 ,直至其账户余额仅剩 197元为止 ,然后携款逃匿 。其 取款的方式 、次数 、持续的时间以及许霆关于其明知取款时 “银行应该不知道 ”、“机器知 道 ,人不知道 ”的当庭供述 ,均表明许霆系利用 自动柜员机系统异常之机 , 自以为银行工 作人员不会及时发现 ,非法获取银行资金 ,与储户正常 、合法的取款行为有本质区别 ,且至 今未退还赃款 ,表明其主观上具有非法占有银行资金的故意 ,客观上实施了秘密窃取的行 为 。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特