不能犯的可罚性问题和研究.pdf

目 摘 要…．。．……………………。…。．…．．。。…。．…。．．…．．…………………………………．：：：：：．……．1 Abstract………．．．．．．．．．．．……………．………．．．．………．．………………．．…．．．．． …m 一、不能犯的定义……………………………………………………………………………………1 (一)不能犯的概念………………………………………………………………1 (二)大陆法系关于不能犯的理论及其评析……………………………………2 (三)我国不能犯理论的现状……………………………………………………4 二、不能犯的可罚性及其判断标准………………．．．…………………………………………．．7 ．(一)不能犯可罚性学说的评析…………………………………………………7 (--)争议的实质一主客观之争与犯罪本质观的对立…………………………11 (三)具体学说争论的焦点……………………………………………………。15 7 (四)不能犯可罚性的判断标准………………………………………………。l (五)判断不能犯的可罚性应考虑不能犯的偶然性…………………………．．20 (六)影响不能犯的偶然性因素………………………………………………．．21 (七)不能犯危险性的判断……………………………………………………。22 三、当前我国不能犯的处罚制度及可罚性的依据……………… ．．…26 (一)对我国不能犯处罚制度的分析…………………………………………。26 (--)寻找不能犯可罚性依据应遵循的前提…………………………………．．27 (三)完善我国不能犯处罚制度的建议………………………………………．．28 结 语………．．…………．．…．．…．．………．…．．．……………………………．．…………．．．……．。……．32 参考文献……………………………………………………………………………………………．33 致 谢……………………．．…．．…．．………．…………………………………．………………．．………．．35 攻读硕士期间本人公开发表发表的论文…………………………………………………36 摘 要 不能犯作为一种犯罪形态是大陆法系刑法理论首先创立的，现在也是大陆 法系和英美法系刑法理论研究中的热点问题。自现代刑法之父——费尔巴哈率 先提出不能犯的概念以来，学界围绕不能犯的研究和争论就一直没有停歇，各 个学说、流派层出不穷。我国刑法通说观点认为不能犯是指行为人已经着手实 施犯罪行为而由于意志以外的原因导致犯罪不能得逞的一种犯罪未遂的状态， 包括对象不能和工具不能。不能犯作为犯罪未遂的一种类型应该给予处罚，仅 仅基于刑法第23条关于犯罪未遂的处罚原则便认为不能犯是可罚的。这样简单 化的处理方式，存在严重的缺陷，因此关于不能犯如何定性，即不能犯是犯罪 未遂还是不构成犯罪，是否具有可罚性，罪还是非罪?则关系到国家是否会扩 大刑罚的适用范围等问题。对不能犯的研究，特别是对不能犯的处罚问题的研 究意义重大。 受日本不能犯理论界影响，我国对不能犯学说也开始较为系统的研究，但 是1997年新刑法出台后，并未看到对犯罪未遂的内容有所变动，通说一直占据 着主导地位并沿袭下来，认为不能犯是未遂犯的一种，其行为均构成犯罪。后 来，陈兴良等学者对通说提出了质疑，首先，通说实质是一种主观归罪，不管 客观上是否实现了行为并产生相应的危害结果，只要行为人对该实行的行为有 主观上的认识，都判定存在危险；其次，通说把在客观上完全没有侵害法益的 行为认作犯罪未遂并加以处罚，不符合刑法保护法益的目的；而且这种忽视客 观上完全无危险性的情况，仅因行为人的认识错误就作为犯罪来处罚，必然会 扩大刑法的处罚范围等。 对通说持否定态度的学者已经愈来愈多，这也是由于我国20世纪90年代 以来刑法理论界明显受日本刑法理论影响的结果。二战之后日本刑法理论呈现 出了一种趋势，即是比较客观化的，因为学者们认为犯罪中主观因素的考虑减少 并逐步认同客观未遂论，有利于保护国民人身利益。认为我国1979年刑法属于 主观刑法，而1997年刑法则偏向于客观主义已是我国