我国历代刑法中的法定拟制综论——兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制.pdfVIP

当代法学(双月刊) 2010年第5期(总第 143期) 我 国历代刑法 中的法定拟制综论 — — 兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制 周东平 武 胜 (厦门大学 法学院福建 厦门361005；浙江省杭州市中级人民法院 浙江 杭州310008) [摘 要]本文通过对法学中拟制之义以及我国刑法发展历史中关于拟制的相关规定的梳理性研 究，认为刑法中的拟制在我国刑法史上主要经历了两个发展阶段：一是刑罚拟制时期 ；二是犯罪拟制 时期。传统的犯罪拟制虽然为我国现行刑法分则界域内的法定拟制提供了历史基石 ，但以现代刑法理 念审视之，法定拟制可能造成刑法机能的背离，存在对罪刑法定原则的实质背反，对主客观相统一基 本原则的逆动，并导致我国刑法理论中犯罪构成的虚置。故不能单纯依据其历史性就当然地肯定现行 刑法分则界域内法定拟制的正当性。 [关键词]法定拟制；刑罚拟制；犯罪拟制 [中图分类号]DF092 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2010)05—0042—9 [收稿 日期]2010—04—10 [作者简介]周东平 (1961一)，男，福建省周宁县人，史学博士，厦门大学法学院教授；武胜 (1982一)，男，山东省菏泽市人，法学硕士，浙江省杭州市中级人民法院助理审判员。 法学中拟制之含义 (一)法学拟制概述 法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。于此法学范畴内的拟制可分为作为判 决理由的拟制、应用于法学学术中的拟制，以及立法技术手段的拟制。[1] (P142)就作为立法 技术手段的拟制与作为判决理由的拟制而言，两者均属于法律范畴内的拟制，故可概称为法律拟 制 (1egalfiction)。其中，作为前者的立法结果为制定出具有法律效力的法条，即在实定法范畴 内依法规范形式表现的法律拟制，我们可称之为法定拟制 (fictionoflaw)；而作为后者，一般发 生于司法判决过程中，故又称为司法拟制。①至于法学学术拟制，则是学者在进行法学理论研究 或模型演练、数据推算时进行的一种假定，如罗尔斯 《正义论》中关于 “无知之幕”的假设。 然而，许多学者在理论探讨和运用中，并没有严格区分法定拟制与法律拟制、司法拟制。因 ①限于本文主题及章节均衡考虑，笔者将于下文详细阐述法定拟制的内涵，而在此只是简略提及。司法拟制，在英美法系 一 般也用LegalFiction表达，而且国内学者在翻译时一般会不加区分地将其直接译为法律拟制。我们认为，在此必须严格区别 司法拟制与法律拟制。但由于司法拟制、应用于学术中的拟制与本文内容关联不大，故不予细述，仅在此做出概念上的澄清。 · 42 · 我国历代刑法中的法定拟制综论——兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制 此，我们必须将其区分开来。在英美法系国家，法律拟制 (1egalfiction)是指任何隐瞒或倾向于 隐瞒一种法律规则已经发生了变化，即其文字虽未改变，但其作用却被修改了的事实的拟制，它 是法官在裁决法律问题时作为基础的事实性虚构 。[2](P804)据此可知，其所指的法律拟制实 质上就是司法拟制。梅因在 《古代法》中将法律拟制理解为 “用以表示掩盖、或 目的在掩盖一 条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其实法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发 生了变化”，拟制是法律仍旧和以前一样——使法律制度形式上仍原封不动，但法律 内容却发生 了变革，法律制度只成为一个躯壳了， “它已经早被破坏了，而藏在其外衣里面的则是新的规 定”。[3](P15—17) 由此可知，梅因所认为的法律拟制，只是在不改变法条内容的前提下，在 司法实践中将新的内容注入法条之中而已。质言之，梅因所讲的法律拟制也就是司法拟制。 国内也有部分学者未能严格区分拟制、法律拟制、法定拟制与司法拟制等不同情形。例如， 卢鹏认为， “法律拟制 (1egalfiction)，也称为拟制”。[4] (P139)但边沁已指出，拟制并非法 学专用术语 ，它还可以适用于政治、自然科学、心理学及最普通的日常商谈等分析之中。 [5] (P223)故此种直接将法律拟制等同于拟制的