对“扒窃”一律入刑法律规制反思-.docVIP

对“扒窃”一律入刑法律规制的反思 [摘要]2011年5月1日前,即《刑法修正案（八）》开始正式实施之前，盗窃罪是比较典型的数额犯、结果犯或者情节犯，无论是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，均需达到一定的数额（最低为500元以上）或者次数（一般认为3次以上），才能对行为人追究刑事责任。修八正式实施之后，“扒窃”从传统盗窃罪项下的情节之一成为单独的罪状之一，由数额犯、情节犯变成行为犯，行为一经完成就构成犯罪的既遂。这就意味着即使行为人分文未扒到，即使扒窃的次数仅有1次，也可能被判处刑罚。因此，扒窃入刑后，司法实践中，关于盗窃罪的量刑可能会陷入如下 “怪圈”：小偷拎包价值低于千元只受行政处罚，而扒手掏包“没收获”或“收获更少”却照样获罪。 【关键词】犯罪；法律；行为 一、 问题的提出 龚某在乘坐地铁时，顺手将刘先生的背包拎走，因包里有工作证、身份证等要件，在给刘先生带来财物损失的同时，也给其带来了生活的不便，但因龚某拎包的行为属于传统的盗窃，而刘先生的整个包价值不足1000元，故此案因不属于刑罚处罚的范畴，最终以龚某受到行政处罚而告终。 同样乘坐地铁，掏人钱包的宋某就没有如此幸运。宋某刚刚出道，本只想找个人试试手气，但一出手就不顺利，虽然钱包扒到手，包里却只有100多元现金。被捕后，宋某虽极力为自己辩解，但依照《刑法修正案（八）》的规定，扒窃无论金额多少，都要按照犯罪处理，故宋某经法院审理后依法被判拘役四个月。而在全国诸多法院审判过的案例中，掏包金额从几十元到数百元，被判拘役的大有人在。比如笔者所在的法院自“扒窃”入刑以来，已有十余人因“扒窃”而判刑。 上述这种危害后果重量刑反而轻的司法实践，引发了笔者的一系列思考：“扒窃”入刑的正当性何在？“扒窃”一律入刑是否会带来不利的后果？如何化解“扒窃”一律入刑所带来的问题？以下，笔者拟就这些问题做几点分析与思考。 二、“扒窃”入刑的正当性分析 （一）“扒窃”的概念与特征 严格来说，“扒窃”并非一个专门的法律术语，“扒窃”仅是盗窃行为的一种方式。在《刑法修正案（八）》正式实施之后，“扒窃”仍然属于刑法中的空白罪状，在法律法规、规范性文件乃至学理解释中，对扒窃行为均未有权威性的明确界定。但从通常意义上讲，所谓“扒窃”是指行为人以非法占有为目的，在公共场所中秘密窃取他人随身携带财物的行为。（2） 笔者以为作为刑法规定的“扒窃”行为应该具有两个特征：1、从行为发生的地点来看，“扒窃”行为应该在公共场所内实施。需要特别指出的是，公共场所应该是指不特定或者多数人能够进出的场所，既包括公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。（3）比如市场、商场、公园、广场、车站、码头，及公共交通工具、民用航空站等公用建筑及公用场所设施；2、从行为指向的对象来看，“扒窃”行为应该指向他人衣兜内或贴身的包具内的财物。虽然有人认为还应将秘密性作为“扒窃”行为的另一特征，但笔者以为，“扒窃”行为虽在表象上是秘密进行，但实际上，犯罪嫌疑人均是在受害人之外，其他人的注目下“光明正大”进行，相比盗窃行为来，其秘密性不足为道，故无须再强求“扒窃”行为具有秘密之特性。此外，“扒窃”行为是否还须具有技术性特征？笔者以为，凡“扒窃”者，若无“扒窃”之手法，定难以成功“扒窃”，故技术性仅是“扒窃”之本质属性，无须再将其作为特征格外强调。至于犯罪嫌疑人是用手或者镊子、刀片还是其他工具实施行为，仅是其行为方式而已，更不应成为“扒窃”行为的特征。 （二）“扒窃”入刑的现实必然性 在《刑法修正案（八）》出台前，“扒窃”一般限于侦查学和犯罪学使用，在刑法规范中出现的很少。修八正式实施之后，“扒窃”由数额犯、情节犯变成行为犯，从而使得盗窃罪入罪标准增加，亦使盗窃罪入罪门槛降低。那么，立法机关将原本属于行政违法的“扒窃”行为直接作为盗窃罪，是否会违反刑法的谦抑性原则，是否会混淆刑事处罚和行政处罚的边界? 笔者认为这种担心是不必要的。随着时代的发展，该行为的危害程度已经显著增强，就有必要考虑动用刑法。（4）根据我国刑法通说，犯罪的本质特征在于行为的严重社会危害性（5），这也是一般违法行为与犯罪行为的主要区别。立法机关决定将“扒窃”行为作犯罪化处理，正是基于“扒窃”行为的社会危害性、及“扒窃”行为入罪的必要性。 1、从“扒窃”行为的现状来看，“扒窃”极为猖獗。近年来，“扒窃”现象极为突出，很多群众，大到老人，小到儿童都有被扒窃的经历。笔者曾所在市（南宁市）的几大高校进行问卷调查，调查结果显示，被调查的300人中（其中男生110人，女生190人），165人次经历过被扒窃，被扒窃率达55%。而被扒窃的财物也种类多样，比如手机、钱包、证物等等。猖獗的“扒窃”行为已成为影响社会治安和群众安全出行的公害，如果不予