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寻衅滋事罪探究张明楷 上传时间:2009-3-26 关键词: 寻衅滋事罪/基本性质/行为类型/主观要素/司法判断 内容提要: 应根据刑法第293条规定的行为类型，确定寻衅滋事罪的具体保护法益；寻衅滋事罪具有补充性质；行为人所实施的不同类型的数次行为，可以规范地评价为一种法定类型时，宜认定为寻衅滋事罪；流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向，不是寻衅滋事罪的主观要素；刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。 修订前刑法第160条将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定，现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中(第293条)。由于刑法第293条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型，内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等需要价值判断的表述，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，刑法理论也认为寻衅滋事罪成了一个新的“口袋罪”。①还有学者提出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性，因而建议废止该罪名。②本文拟探讨寻衅滋事罪的基本问题，旨在使寻衅滋事罪的处罚范围明确化。 一、寻衅滋事罪的基本性质 (一)保护法益 刑法分则规定各种具体犯罪，都是为了保护特定的法益；刑法理论与司法实践只有明确了具体犯罪的保护法益，才能以该保护法益为指导理解构成要件，进而合理地认定犯罪。 可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面，刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，刑法第293条项前规定，“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪。 但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，满足于将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序，不仅不利于解释本罪的构成要件，而且有损于罪刑法定原则的贯彻。因为分则条文都是为了保护具体的法益，而非保护抽象的法益；对保护法益的抽象程度越高，其所包含的内容就越宽泛，受刑罚处罚的范围就越广，从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险。换言之，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能；导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处。 不可否认的是，在确定具体犯罪的保护法益时，应当以该罪在刑法典中的顺序与地位、刑法的旨趣、罪刑法定主义的理论为根据。但与此同时，必须考虑在判断犯罪的成立与否时，能否根据确定的保护法益，对具体案件得出妥当的结论。③ 显然，要对前述作为保护法益的“公共秩序”或者“社会秩序”作出更为具体的表述，并无现实意义。详言之，即使人们将作为寻衅滋事罪保护法益的“公共秩序”解释为公共场所的秩序，将“秩序”进一步解释为有序性、稳定性、连续性，也几乎无济于事。所以，本文主张根据寻衅滋事罪的具体类型确定其具体的保护法益。一方面，法益是人的生活利益。“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。……因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益(即系个人法益的多数之集合)、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。④换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人的法益；社会法益必须能够还原为个人法益时，才值得刑法保护。所以，有必要联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。另一方面，刑法第293条规定的具体行为类型，明显包含了对个人法益的保护，故应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益。质言之，由于寻衅滋事罪存在四种类型，所以，需要具体考察各种类型的具体法益。 就“随意殴打他人”类型而言，其保护法益显然个人的身体安全(身体的不可侵犯性)。既然刑法禁止随意殴打他人，而殴打意味着对他人身体安全的侵犯，那么，本罪的法益当然包含个人的身体安全。但是，联系“破坏社会秩序”的规定来考虑，禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪。 就“追逐、拦截、辱骂他人”类型而言，其保护法益显然是个人的行动自由与名誉。因为追逐、拦截行为明显侵犯的是他人的行动自由，而辱骂行为侵犯的他人的名誉。但是，联系“破坏社会