司法过程的性质(论文资料).docVIP

译者前言： 卡多佐，美国历史上最有影响的法律家和法学理论家 犹太裔 生活在19世纪末20世纪初 曾先后任职纽约最高法院法官，纽约上诉法院法官，后又成为该院首席法官。并于1932年在众人一致推举下成为联邦最高法院法官。 卡多佐对于法律有一种现实主义和实用主义的理解，他强调法官要反省自己的思想，要追寻影响其做出结论的种种影响力，要掂量各种可能冲突的的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。（综合考虑司法过程中的各种因素，得出最能衡平的正义结果）。他认为法学发展的真正源泉、法律真知的真正来源必定是法律的社会和实践。 美国众多法学家认为，卡多佐在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命。 第一讲 引论。哲学方法 P1~2：要让法官对他们判决工作过程进行细致的描绘是棘手的，因为只要仔细回想便会发现一个司法决定的做出有许多的因素的影响：法官用哪些信息资源作为判决的指导？这些信息资源在影响判决的过程应该有的比例以及实际比例是怎样的？法官为什么选择适用或者拒绝适用某个判例？在没有先例的时候法官如何获得一个规则的同时又为未来创造规则？法官应该在多大程度上追求逻辑上的一致以及法律结构上的对称？而对于逻辑及法律结构对称的追求，在和与其不一致的习惯、对于社会福利的考虑因素以及在法官个人的或者共同的关于正义和道德的标准相冲突时，什么情况下应该选择后者？------------ P2~3判决的形成可以看做上述的各种因素以不同的比例进行酿造而形成。酿造的过程中，法官不是旁观者而是参与者。法官通过自己的力量对酿造过程的原料选择。这些选择并非绝对偶然，而是有一些下意识的因素——可以称作为原则，这些原则未被加以宣告、下意思且难以表述——影响。这些原则可能并不同时被所有的法官认同，更有可能某个法官在不同时候的对其的态度也会不同。但正是这些下意思的，人们无法加以辨识或命名的如遗传本能、传统信仰、后天确信之类的力量，通过使法官形成一种的生活的看法、对社会需要的理解而决定法官如何做出选择。人们，尤其是法官，力求客观的理解事物，但没有人可以以他人的眼睛来理解事物，这就注定了不同的法官对同一个案件，或者同一个法官在不同时候对同一个案件都可能有不同的结论。 P3~4：将司法过程比作化合物，要写好它程式，确定其比例之前需要先理解各种混合物的成分。 P4:我们第一个要探讨的问题就应该是法官是如何找到体现在判决中的法律的？当这些渊源很明显地可以从宪法和制定法中找到时，法官也并非只是简单的套用它们或者显得多余。不管是制定法还是宪法都会有需要澄清的疑问和含糊，有需要淡化的难点错误，还有可能需要填补的空白。 P4~5:法官对于法律的解释不仅是寻找和发现立法者创建规则时的内心含义，还要推测立法者对于他们没有预见的未知事情的立法意图。而法官除了对法律进行解释外还有更重要的工作即替补法律的空白——尽管有争议，但还是称之为法官的立法。 P5:哪个成文法体系可以摆脱让法官对法律的空白进行填补的需求。大陆法系的某些学者如热尼、埃里希、格梅林以及其他一些学者认为：基于制定法本身存在的不完整、考虑不周全、且可能与社会公正要求不符合等缺陷，法官社会中的法律与秩序含义的解释者，需要对被立法者忽视的因素进行补充，纠正制定法的不确定，并通过在判决中其自身具有自由选择以及决定的权利做出尽可能与正义相符合。当然法官的决定要符合正义还需要法官自身人格的保证，要法官在填补法律的空白行驶决定的权利时基于正义的出发点。 P5~6: 在宪法领域，法官的自由决定权占主导地位。宪法具有巨大的概括性，这使得它本身就会具有一种随时代变化的内容和意义。要把这些内容和意义予以体现，不仅仅需要确定立法者的含义与意图，还需要通过解释填补宪法的空缺，所适用的手段正是普通法得以建立的过程和方法。其主要的立法者正是法官。 P7: 在宪法和制定法中找不到案件所需要的渊源时，法官要着手的寻找先例。 P7~8:“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件；而更后面的的是生活习惯、社会制度，那些概念（司法审判概念）正是在它们（生活习惯、社会制度）中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。” P8:如果法官能够找到与案件清楚明确的契合的先例，则法官无需做更多的工作，只需依照明显符合案件的先例来决定，性质类似于依照制定法来决定案件的过程。这是大多数普通法法官工作开始的出发点。 p8~9: 法官的工作不仅限于寻找合适的先例。在无法找到合适的先例时严肃的法官工作才刚刚开始。法官需要为案中的诉讼人制作法律。而在为诉讼当事人制作法律的同时，也等于在为其他人制作法律。法官对案件做出的判决有可能成为以后人们行为的准则。法官要做出明智的判决，“要有某些原则指导他从各种争取获得