诉讼上抵销及研究.pdf

摘 要 作为抵销权行使方式之一的诉讼上的抵销，在绝大多数国家或地区的民事诉讼中都 是普遍存在的，只是各国在具体立法规定上有所不同。大陆法系国家及地区将诉讼上的 抵销视为一种抗辩，英美法系国家则将其视为一种反诉。随着我国现代经济的飞速发展， 民事纠纷数量的急剧上升，诉讼中抵销案件也是不断的增多。然而，由于我国民事诉讼 法尚未对诉讼上的抵销做出明确的具体规定，以至于在司法实践中缺乏统一的处理标 准。这样不仅不利于当事人合法利益的保护，还会导致诉讼效率的低下。因此，面对出 现的这些问题，亟需立法的明确规定。本文以诉讼上的抵销为选题，对其涉及的有关问 题做一些深入的探讨，以期对我国当前诉讼中大量出现的抵销案件处理有所肩发。 首先从立法和司法两个方面对我国诉讼上的抵销现状进行分析。在立法现状中，主 要从合同法、破产法和民事诉讼法的规定并结合国外的立法规定进行讨论，指出我国现 有的立法规定存在的一些问题及缺陷。在司法现状中，对最高人民法院及其他部门文件 的一些规定和各地法院在司法实践中对诉讼上的抵销案件做法进行讨论。同时还就我国 诉讼上的抵销现状原因做了简短分析，认为应当完善我国诉讼上的抵销。 在探讨我国诉讼上的抵销模式选择问题上，通过对大陆法系诉讼上的抵销与英美法 系诉讼上的抵销进行比较分析，认为诉讼上的抵销在两大法系中是普遍存在的且存在一 些共同的机理，但是各国在具体立法规定方面存在区别。另外，最重要的是两大法系对 诉讼上的抵销性质认定存在差异，大陆法系把诉讼上的抵销视为抗辩，而英美法系则将 其视为反诉，这对于我国是建立独立的诉讼上的抵销制度，还是将诉讼上的抵销并入反 诉制度选择问题会有所不同。在有关我国模式的选择问题上，国内大多数学者认为应该 将诉讼上的抵销并入反诉，笔者也赞同，并就诉讼上抵销的与反诉关系、原因、可行性 及案件的适用范围及行使要件做了探讨分析。但是笔者不同意建立我国独立诉讼上的抵 销制度，因为在中国仍然面临很大的闲境，并对建立独立诉讼上的抵销制度观点进行了 批判。 与诉讼上的抵销涉及相关问题考察，主要从诉讼上的抵销与重复起诉、诉讼上的抵 销与既判力的客观范围、原告是否可以在诉讼中丰张抵销的有关问题以及在第二审程序 和执行程序中是否可以主张抵销的问题等方面进行了论述。诉讼上抵销与重复起诉关系 T 主要表现为三个方面，结合三种学说的争议，笔者更倾向于肯定说，并提出了三点意见。 在原告是否可以主张抵销相关问题上，认为应该赋予原告在诉讼中享有抵销的权利，原 告的诉讼代理人除特别规定外，也可以在诉讼中主张抵销，另外还就原告一旦撤诉后被 告的主张抵销的效果以及被告撤回主张抵销的效果问题作了说明。在第二审程序和执行 程序中是否可以主张抵销，对此笔者认为原则上不能在二审程序中主张抵销，作为例外 就是针对被告在一审程序中已经提出抵销而没有得到法官的认可，在二审程序中再次提 出抵销请求；执行程序中要主张抵销需要具体情况具体对待。 关键词：抵销，反诉，重复起诉，既判力 ABSTRACT actions Setoffin ofthe toexercisethesetoff acommon incivil ways right，is practice litigation，one in ofthe and is inmostofthecountriesor variesterms legislativesystemspecificprovisions．It regions．It incommonlaw the law andascounterc