新法理学（21世纪中国高校法学系列教材） 教学课件 马长山 著 2 第十章法的继承和移植.ppt

如同任何事物的发展一样，法的发展也呈现量变和质变两种形式。 法的量变是在某一历史类型的法的性质保持相对稳定的情况下所发生的变化，是渐进的、连续的、非根本的（即不改变法根本性质）。 法的质变是随着社会形态的更迭而发生的变化， 即通常所说的法的历史类型的更替。 法的现代化或曰法制现代化具有以下特征 就法律观念而言 中国近现代法上的一系列观念，如部门法划分的观念，法律面前人人平等的观念，审判独立或司法独立的观念，三权分立或孙中山先生提出的五权独立的观念，在中国传统社会中是找不到的，它们完全是移植西方社会法律观念的产物。 就法律体系而言 无论是将中国整个法律分为宪法、行政法、民商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际法等各个部门法的体系，还是在各个部门法的内部，再分成若干个部分，如将民法领域分成总则、债权、物权、亲属、继承等的做法，都是外来的。 就法律制度而言 中国近现代宪法上曾经出现过的总统制、内阁制、选举制、政党政治、代议制，民商法上的法人制度、物权制度、侵权行为制度、时效制度、代理制度、监护制度、亲属制度、继承制度、财产担保制度，刑事法律上的定罪量刑制度，诉讼法上的审级制度、辩护制度、陪审制度、证据制度、律师制度，以及经济法、知识产权法等各个法域中的制度，应当说是移植了大陆法系的法律制度。 就法律原则而言 中国近现代宪法上的民主原则、平等原则、人民主权原则、公民的各项权利受到严格的法律保护原则，民商法上的公民个人民事权利能力平等原则、私有财产所有权受到严格保护原则、合同自由原则、过错责任与无过错责任相结合原则，刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法不溯及既往原则，刑事诉讼法上的无罪推定原则、一事不再理原则、不告不理原则，等等，也都是移植了外国的法律制度。 就法律的概念与术语等而言 中国近现代法上的法律专业名词，几乎都是经由日本而从西方传入的，如法律、法学、法医学、法律行为、仲裁、宪法、民法、刑法、公法、私法、主权、公民、权利、自然人、法人、成文法、动产、不动产、不当得利、无因管理等。这些概念和用语，至目前事实上已经完全本土化了，已经成为现代中国法律文化的一个组成部分。 中国自清末立法改革起，就仿照西方先进国家的做法，建立起西洋式的法律教育体制。就法律职业而言，中国古代没有专业的法官，也没有检察官，更没有律师。中国近代型的法官、检察官和律师制度，都是在清末修律之后，从西方移植而来的。1949年新中国建立后，随着对国民党政府法制传统的彻底否定，我们中断了移植西方资本主义国家法律职业的进程，但与此同时，我们却全方位地移植了前苏联的司法体制，如法院组织和系统、监察体制和律师制度，以及民事诉讼和刑事诉讼的各种程序。 法律移植的形式主要有三种 一是双向移植，即经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同. 二是单向移植，即落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律. 三是多向移植，即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。 有学者把这种类型的相互移植和合成称作“法律趋同”，这是法律移植的最高形式。 法律移植的效果有好坏之分 有的移植的效果好，对“输入国”的社会经济发展起到促进作用，能与该国原有的法律制度进行较好的结合； 有的移植的效果不好，与“输入国”的社会制度格格不入，或者表面上有一套从其他国家移植来的法律制度、法律规范，但充其量它们只不过是“书本上的法”，在这些国家实际通行的却是自己的传统法、习惯法。 法律移植都注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，尽量克服“异体排斥”现象，即正确处理法律的本土化与国际化、统一性与多样性之间的关系。能否做到这一点，是事关法律移植成败的关键所在。 　法制现代化是社会现代化的有机组成部分，是社会经济、政治和文化等各个领域现代化的深刻体现。 需要强调说明的是，法制现代化，并不完全是为了满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。 法制现代化是一个从理想目标转化为现实目标的历史过程 第三 第一 法的现代化是一个从传统法制向现代法制转变的历史过程 第二 法制现代化既是一个世界性的历史进程，又是一个国度型的历史进程 公开性 法的现代性大体有以下要素 : 自治性 可诉性 层次性 确定性 普遍性 合理性 权威性 （一）法制现代化的静态目标 第一，法律制度的现代化，意味着一个社会的法律制度能够适应现代化社会的社会需求，能够对现代社会的各种纷繁复杂的社会关系给予法律调整，使其呈现出一种有序状态。 第二，法律规范的现代化，