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指导性案例社会推荐模式初论 案例社会推荐模式展示出最高法院的“民主化”姿态。由于指导性案例具有公共政策形成功能，契合了最高法院作为政治机构的需要，因此这一“民主化”动向应予以肯定，同时，指导性案例作为总结审判经验、统一法律适用的专业性司法机制，其社会推荐模式也不应在“民主化”上践行过远。就当下而言，社会推荐模式呈现出几乎被虚置的困境，这主要是受社会认知度、裁判文书公共度、指导性案例的效力和数量、推荐的层级性、决策程序的回应机制以及技术性保障机制等因素制约。此外，从比较法视角来看，案例指导制度常态运行后，社会推荐模式的功能发挥也可能会因社会主体的不同心理期待及能力产生畸变。为促进指导性案例社会推荐模式的有效运作，需要制度规范展开进一步的调整完善。 　　〔关键词〕 指导性案例；社会推荐模式；司法民主化 　　〔中图分类号〕DF821 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0105－06 　　2010年11月26日，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）出台，中国特色案例指导制度初步成型。其中，最高人民法院（以下简称最高法院）确立了一项社会人士可参与推荐指导性案例的机制。①显然，最高法院意图通过“民主化”的话语描述与技术设计来为案例指导制度提供民意支撑。对此，学界存在着一些质疑。尤其是基于“司法本质是什么”的理念追问，一些学者隐现出对司法民主化冲击司法专业化的潜在担忧。毕竟，“民主化”动向容易造成最高法院难以在必要时进行独立、明智判断早已不是什么新鲜的发现。那么，这种基于本质主义立场对案例指导制度的分析、评判是否恰当？指导性案例生成过程中引入民主因素的正当性何在？鉴于具有“民主化”属性的社会推荐模式已成为中国特色案例指导制度的重要内容，我们有必要首先对上述问题作出理论回应。 　　 　　一、理论辨析 　　（一）社会推荐模式的正当性质疑 　　早在2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《司法解释规定》）中，最高法院就通过确立“任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制”来展示其“民主化”动向。②对此，有学者曾表示出困惑或担忧：“最高法院的此举看上去比以往更进一步地剥落了自己的‘司法’品性，看上去使自己比立法机关还要像立法机关；困惑的是，这一新措施会给最高法院的司法解释工作，乃至最高法院在中国法治和政治框架中的地位，悄悄地捎来怎样的后果，是有利的还是不利的？”〔1〕在深入分析后，该论者明确指出，未来应否定甚至应强烈反对继续加强司法解释“民主化”进程、完善所谓“民主参与”程序的思路，可能的出路在于改革和加强基于个案审理的司法解释，而这一模式发挥作用的前提就是要建立判例制度。〔2〕有鉴于此，该论者对最高法院的案例指导制度予以高度期待。 　　然而，最高法院似乎并未意识到该论者所认为的“民主化”动向的问题，被寄予厚望的案例指导制度延续了《司法解释规定》的逻辑，依旧向“民主化”方向阔步前行。最高法院研究室负责人接受记者采访时曾指出：“我们要构建的案例指导制度，是充分体现司法民主要求，对社会各界开放并欢迎广大公众积极参与的司法制度。”“今后，我们要把征求专家学者和有关方面的意见，作为指导性案例发布前的一道程序，将指导性案例作为充分反映社情民意，及时回应社会各界关切期待的常规工作机制。”〔3〕对此，有学者明确提出质疑：指导性案例的前提预设是可以通过推荐和讨论被决定，这种预设所反映的理性推定与立法过程没有区别，而与司法过程基于经验判断的常识相悖，由此，案例指导制度存在合法性缺陷。〔4〕换言之，由于案例指导制度是最高法院总结、升华审判经验并基于此来规范、指导下级法院工作的一种专业、独立的法律适用机制，因此，从法理与学理上来讲，其采纳类似于立法、修法过程中的民主参与机制似乎并不妥当。 　　（二）社会推荐模式的正当性论证 　　民主参与在司法解释、指导性案例形成机制中真被错用？如果从本质主义的司法理念出发，或许可以作出这一判断。但笔者认为，这种本质主义、唯理主义的司法观本身就应予以反思，尤其在讨论最高法院的行为时更应注意。从结构-功能主义出发，最高法院包含三个基本要素：一是最高法院在一个国家政治结构中的特定地位；二是最高法院在一个国家权力体系中的特定功能； 案例社会推荐模式展示出最高法院的“民主化”姿态。由于指导性案例具有公共政策形成功能，契合了最高法院作为政治机构的需要，因此这一“民主化”动向应予以肯定，同时，指导性案例作为总结审判经验、统一法律适用的专业性司法机制，其社会推荐模式也不应在“民主化”上践行过远。就当下而言，社会推荐模式呈现出几乎被虚置的困境，这主要是受社会认知度、裁判文书公共度、指导性案例的效力和数量、推荐的层级性、决策程序的回应机制以及技术性保障机制等因素