从处分意识区分网络钓鱼类刑事案件定性.docVIP

从处分意识区分网络钓鱼类刑事案件的定性 朱敏明刘宏水（一审审判长、承办法官） 作者单位：浙江省杭州市中级人民法院 【裁判要旨】对被告人欲非法占有的财物，被害人有无处分意识是区分诈骗罪和盗窃罪的关键点。网络钓鱼类案件中，被告人虚构可供交易财物而骗取被害人主动支付的货款之行为构成诈骗罪；被告人诱骗被害人点击标注小额款项的付款链接，而乘机通过预先植入的计算机程序非法占有被害人网银账户内巨额存款的行为构成盗窃罪。 案号一审：（2011）浙杭刑初字第91 号二审：（2011）浙刑三终字第132 号 【案情】 公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。 被告人： 臧进泉、郑必玲、刘涛。 浙江省杭州市中级人民法院依法审理查明： （一）诈骗事实 2010 年5 月， 被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假的身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛事先在网游网站（系支付宝公司商户）注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛获取买家货款后在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等物，后将上述物品按事先约定统一放在被告人臧进泉的“小泉先生哦” 的淘宝网店铺上出售套现，行卡中，由臧进泉按照获利额并以约定方式分配。 经预谋，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛先后至江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。2010 年5 月间，被告人臧进泉实际获利人民币5000 余元，被告人郑必玲实际获利人民币5000 余元， 被告人刘涛实际获利人民币12000 余元。2010 年6 月1日，被告人臧进泉在江苏省昆山市满天星网吧登录互联网，在淘宝网上注册名称为“金钱决定你的人生”的虚假店铺，后被告人郑必玲以卖女装为名，采用上述方式骗取被害人金某人民币195 元。2010年5 月31 日， 被告人刘涛在淘宝网上开设名称为“花儿朵朵儿开”的虚假店铺，以卖女包为名，采用上述方式骗取被害人孙某某人民币638 元。 综上，被告人臧进泉诈骗数额为人民币22000 余元，被告人郑必玲诈骗数额为人民币5000 余元，被告人刘涛诈骗数额为人民币12000 余元。 （二）盗窃事实 2010 年6 月1 日，被告人郑必玲成功骗取被害人金某人民币195 元后，获悉金某的建设银行网银账户内有人民币305000 余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。被告人臧进泉赶至网吧后，以尚未看到被害人金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为人民币1 元而实际植入了支付人民币305000 元的计算机程序的虚假链接，谎称被害人金某点击该1 元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。被害人金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的人民币305000 元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到被告人臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的kissal23 账户中。被告人臧进泉使用其中的人民币116863 元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关从福州海都阳光信息科技有限公司追回了赃款人民币187126.31 元， 已发还被害人金某。 浙江省杭州市人民检察院指控被告人臧进泉、郑必玲的行为构成诈骗罪、盗窃罪，被告人刘涛的行为构成诈骗罪，向浙江省杭州市中级人民法院提起公诉。被告人臧进泉、郑必玲及臧进泉的辩护人均认为藏、郑二人获取被害人金某305000 元的行为构成诈骗罪，而非盗窃罪。 【审判】 浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，被告人臧进泉、郑必玲以非法占有为目的，使用预设计算机程序并植入的方法，诱骗被害人支付小额钱款而中途秘密窃取被害人网上银行账户内数额特别巨大钱款， 其行为均已构成盗窃罪。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛以非法占有为目的，开设虚假的网络店铺及利用伪造的购物链接骗取他人支付货款，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名均成立。关于被告人臧进泉及其辩护人所提臧进泉非法获取被害人金某人民币305000 元的行为不构成盗窃罪的辩解与辩护意见， 经审理认为，被告人臧进泉诱骗被害人金某支付人民币1 元，而实际却使用植入的计算机程序秘密窃取金某网上银行账户内大额存款，其行为系秘密窃取，应以盗窃罪定罪处罚。据此，依照刑法第二百六十四条，第二百六