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商法教案 第一编 总论 第一章 商法概述 第一节 商法的概念、特征 一、“商”的意义 “商”又称“商事”，对于这一概念在经济学、社会学和法学中有不同的认识和理解。社会上贯常理解“商”或“商事”又是极为含混的用语，依不同的社会条件和历史条件而具有不同的含义和内容。 （一）“商”视为买卖 商和商事作为一个历史范畴，是人类社会生产力发展到一定阶段的产物。 对于早期的商，我国古代文献中有记载，《汉书·食货志》解释说：“通财鬻货曰商”；《白虎通义》中认为：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商”。我国古代这些对商的最初理解，反应了当时社会对于商品交易和流通活动的最初认识，并近于各国古代社会对于简单商品交换活动的理解。例如，英文中对于商事的解释也反映了近代以前的社会观念对于商品直接交易活动的一般认识。《布莱克法律词典》也认为：商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”；《拉威尼当代商法》则认为：“商事一词是对各种物品的交易或交换的总括。”由此可见，不同国家语源中对于上是对上述解释实际上反应了以往时代对于商事活动的一般社会认识，而这些认识至今仍然影响着现在的时代，甚至被作为现代经济学理论和商法理论中分析商事概念的基础。现代许多商法学者主张将一般社会观念中的“商”与经济学意义的“商”以及法律学中的“商”加以区别，认为它们应当具有不同的含义。 （二）经济学意义的商 经济学意义的商视为以营利为目的，直接媒介财货交易之行为。经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动（即商品流通活动）的理论概括，按照学者们的解释，经济学上理解的商事是指以营利为目的的各种商品交换行为，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，从中获取利益之行为。 （三）法学上的商事 法学上的商事概念是在对商事习惯和不同时期商事实践的法律概括上逐步形成的。 1．固有商：依通常理解，即由工农业生产者手中到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获取利润的行为。这种行为，通常被法学上称为“买卖商”或“固有商”。 2．非固有商”，根据学者们的归纳，大致可以分为三类：一是“辅助商”，亦称“第二种商”，指以间接媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。第二类虽然不具有直接或间接媒介货物交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业，学者又将其称之为“第三种商”。第三类是仅与辅助商或第三种商有牵连的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称为“第四种商”。 由此可见，现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说，商事是对营利性主体从事的各种活动之概括；商事是对各种持续性营利性行为之概括；商事是对各种营利性营业之概括。在我国法学理论界与实践中，尽管对于商事的概括缺乏统一的认识和集中研究，但是与商事概念类同或具有共同性质的范畴其实是颇受关注的。 二、商法的概念：（商法、商事法、商业法） 现代意义上的商法，是指调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为： (一)形式意义上的商法与实质意义上的商法。1.形式意义上的商法：民商分立的国家所指定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法国、德国、日本、比利时意大利、西班牙、葡萄牙等都先后制定了商法典。形式意义上的商法概念理论着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。不过，由于各国法典编纂的原则不同，形式意义上的商法典又表现为不同的具体形式，主要分为三大类： ⑴以商人为中心的主观主义原则作为立法基础而构造商法典，德国为其典型代表。该法典原有四篇：商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商。现行德国商法典已有较大改变，不仅其体系结构，而且其商人中心主义都有所突破。 ⑵以商行为为中心的客观主义原则作为立法基础而构造商法典，法国是典型代表。该法典有四篇：通则、海商、破产、商事法院。 ⑶以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法典，日本是典型代表。该法典分为四篇：总则、公司、商行为、海商。 英美法系国家原先没有商法典，20 世纪下半叶之后，为了商事交易的方便，美国制定了《统一商法典》。美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样。该法典不以商行为为中心，也不以商人为中心，而是以货物买卖为中心