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外国刑法中的“保安处分”及中国的司法借鉴 【摘要】保安处分作为犯罪的法律后果之一，是在刑法的发展中慢慢被提出来的。刑法虽然是“最后底线”，但刑法也不能不闪耀“人性的光辉”。保安处分就是刑法“人性光辉”最集中的体现。从“保安处分”的角度看刑法，我们看到的不是刑法的“报复性”，而是刑法给予犯罪的人的“人性关怀”。中国的法制化进程，是民主、自由和人权等现代公民社会理念在法律方面的体现过程，因而，对于中国刑法，我们有必要去借鉴外国刑法中的“保安处分”。 【关键字】外国刑法 保安处分 中国刑法 司法借鉴 外国刑法中的保安处分的概念及立法理由 在外国刑法中，保安处分有不同的含义，广义的保安处分是以行为人的危险性为基础，对施加的以特别预防为目的地处分；狭义的保安处分是特别刑法上的保安处分，也称为一般的保安处分。保安处分“主要是根据特别预防的目的设计的刑罚以外的刑法上的效果。”也有观点认为它是替代或者补充刑罚的刑法上的效果。保安处分具有预防再犯的危险性的目的，必须以犯罪行为为事实前提，以法院判决为必要依据，并区别于刑罚和行政处分。 国家保护社会和公众免受犯罪行为之侵害的任务，在某些情况下仅仅依靠刑罚是不可能完成的，因为刑罚只有在行为人有责地实施犯罪行为的情况下始可科处，而且刑度受有责地实施的不法程度的限制。在刑事诉讼中对犯罪情况、尤其是行为人的个性的进一步研究表明，有些犯罪人还可能实施其他严重的犯罪行为，对这些严重犯罪行为的预防，仅靠与罪责相适应的刑罚，并且要求行为人具有责任能力，显然是难以产生积极效果的。在此等情况下，就有必要在一个刑事诉讼程序中，一方面考虑对行为人的犯罪行为施加刑罚，另一方面考虑给予以警察预防为目的的治疗，或者干脆同时判处适合于预防这些犯罪的保安处分。根据一般观点，保安处分制度的理论依据是： 1、报应刑罚论不能实现防止累犯的目的，为此，对于刑罚执行完毕被释放者，在其依然有显著的再犯危险时，有必要采取预防措施； 2、为了压制、预防常习犯，有必要对个人采取有针对性的措施，如流浪者厌嫌劳动以至于成为常习犯的，有必要采取劳作措施，使其养成劳动习惯； 3、对有饮酒或者使用麻醉剂癖好者，由于陷入中毒状态而有犯罪的危险性，自由刑对这些犯罪人的效果不明显，为了从根本上矫正其习癖，必须采取强制措施； 4、对未成年犯罪者，有必要采取刑罚的镇压性预防措施和施加改善教育的措施，去除其将来的犯罪危险性； 5、短期自由刑不适应对犯罪人的人格的改善，而且在预防犯罪方面存在许多有害无益的问题，对此有必要采取补充措施。 二、保安处分在刑法中的地位 如何处理和协调保安处分与刑罚的关系，在理论上有一元论和二元论的分歧，从而形成不同的立法体例。 一元论源自近代新派的观点，着眼于行为人的人身危险性，把对行为人施加保安处分乃至改善、教育行为人视为刑法的使命，因此，认为刑罚与保安处分具有共同的性质。二元论基于客观主义刑法学派的立场，认为刑罚是对过去的犯罪所进行的道义非难，应当是报应的方式，而保安处分不以这种非难为内容，只是针对行为人的危险性进行社会的保安，以预防将来的社会侵害为目的，即刑罚适用于应负刑事责任的犯罪人，是一种带有威慑性的痛苦的制裁，目的在于镇压已实施的犯罪；保安处分适用于有危险的犯罪人，是一种预防性的制裁，目的在于防止将来实施其他犯罪。因此，刑罚和保安处分具有不同的性质。 需要指出的是，二元主义是世界性的倾向，即在刑法中同时规定刑罚和保安处分。正如法国学者所说：很少有哪一个国家的立法制度仅仅规定刑罚，或者仅仅规定采用保安处分。世界上大多数国家的立法都是将刑罚与保安处分结合起来加以规定的。 三、保安处分的基本性格与适用条件 （一）保安处分的基本性格 从其自身的目的以及和刑罚的关系两个方面，可以反映出保安处分的基本性格。 1、保安处分与刑罚 刑罚和保安处分在如下方面存在区别：其一，刑罚的本质是对作为犯罪的害恶之规范的非难；而保安处分的本质是社会防卫和对有犯罪危险者的矫正、教育，不能被视为具有规范的非难的性质。其二，刑罚的基础是责任；而保安处分的基础是性格的危险性。其三，刑罚是根据罪刑法定原则的要求，以过去的犯罪为必要的前提；而依据一般观点看，保安处分并非一定以犯罪为前提，而是以存在将来犯罪危险性为前提。 2、报案处分的目的 保安处分和刑罚都有预防犯罪的目的，但两者预防犯罪的具体方法不同。刑罚通过威吓、改善教化、社会隔离等实现一般预防和特殊预防，而保安处分进一步强化社会防卫，以矫正和教育有犯罪危险性格者的方式来实现特殊预防的目的。 （二）保安处分的适用条件 保安处分是对有犯罪的危险性的人采取的强制措施。但有犯罪的危险性的人，是仅仅限于过去有犯罪的经历从而具有再犯的危险性，还是即便过去没有犯罪的经历，但将来有犯罪的危险性呢？ 这点有讨论的余地。《日本改正刑法草案