体系化思考和问题意识研究.docVIP

体系化思考与问题意识 系统思维视域内的刑法学 　　作为一门学术，刑法学所体现的科学精神，是将作为侵害社会的人置于一个规范体系中，通过对其施加刑罚来确保社会的同一性;刑法学本身不是一个规范体系，即便它目的性地以此为己任，或许它以现有的规范体系为文本，但是也绝不等同于这一体系。那么，刑法学自身的体系(尽管认识不一导致结论的不一)与现有的规范体系之间，与其他规范体系，与其他的学术体系，以及与现实的社会之间的关系如何，它自身的内部如何，确实值得研究，从辩证法上这是联系观点的必然结论，从系统论上，这是整体性观点的必然结论，而单就刑法而言，这是理论完善与科学的客观要求。如果单纯地以刑法来论证刑法学，或者相反，那么这只是在一个幽深的死胡同里的徘徊，在现象世界中则毫无意义。实现多个体系的交流不仅是必需的，而且也是可能的，因为在所有人文、社会科学中，主体性的人总是一切的始点，同时也是归宿，自然科学在某种意义上说，也具有相同的性质。这一联结纽带的发现，为多学科的交流提供了途径，而刑法学所关心的也就是从其他学科的研究与实现中汲取养分，同时也是论证自己的发展方向，为未来的走向寻找途径。当然，本位性意识仍是存在的，不可能丢弃学科的特性来侈谈同一，要紧的是从同一中证明特性，而这与从特性中发现同一是同样重要的。但是这一要求并没有在本学科内形成主流，因此本文的任务就是大致地勾勒出与其他学科进行交流的基本意识，以及可实践的途径。 　　一、体系化思考与问题化思考 　　冯军博士在讲述德国刑法时曾经谈到，Roxin是一个能够将体系化思考与问题化思考结合地最为恰当的学者，而其他学者要么偏重体系，要么偏重“一城一地”的得失。实际对于某一现象所产生的问题意识，如果单就其本身进行阐释或者寻求便捷的解决途径未必很难;但是如果置于一个既有的体系之中，将其与该体系的其它部分相融合，得出统一的判断(事实的和价值的)并一致性地予以解决，则其难度会大大上升;当然一旦形成这一融合，则又起到对未来同样问题的适用，说起来又有事倍功半的成效。比如，最新有关交通肇事罪的司法解释中提出了共同过失犯罪的处理办法，但是刑法典中将共同犯罪只限于有故意才能形成，那么该解释就是违背这一原则而应视为违法;同时，又不得不承认该条解释又有相当的合理性，因为在这种情形下确实应当予以刑事追究，如果仅考虑其社会危害的相当性的话。 　　建立体系的必要性在于，用一句成语来形容就是“提纲挈领”的作用，但是实际上远不止如此，体系的功能更在于对一类现象或事物得出具有一致性的判断。如果将某一体系比作一个系统的话，就是得出形成这一系统的诸要素之间的关系。但是，这样就有两个问题：体系与系统的关系究竟如何;体系的科学性的制约因素。系统论认为，系统是无处不在的，同时认为任何现象或者事物都可归结为一个系统，但是我认为所谓“系统”只是认识问题的一个角度或者方法，是对现象的一个经验性的定义，系统论的科学性是它将诸多要素的“链结”找到了，从而为这些现象或事物的规律性发现，寻找到了途径。所以，与其说某一系统是自在之物，不如说被定义了的自在之物。严格地说，体系就是一种结构，与系统中的结构不同，体系的结构是人为定义的;而系统的结构通常被认为是客观存在的，进言之，这一结构是事物的客观联系，发现它只是揭开上面的一层“薄膜”而已。但是体系本身的属性却是主观的。就刑法学的论说来看，即可以论证这一点。无论是德日刑法学中占通说的三阶段递进式的判断犯罪成立的体系，还是美国刑法两层次的判断体系，还是我国的犯罪构成的四要件说，都是解决某一行为是否构成某一犯罪的判断体系，同时这三个判断体系的基本要素都大致相同的，都包括主观方面、客观方面，进而包含的要素大体上也是相同的，原因也是清楚的，因为无论哪个体系，最终的目的无非是解决犯罪的定性问题以及定量(以确定刑罚)问题。体系的形成是主观的，但不能因此认为它是没有判断标准的，就是说，每个体系是各自为政，互不发生比较的，恰恰相反，每一体系所勾画的图景是为了描述客观的事物或者现象，可构成某一体系的要素则可能也是客观现象或事物本身或者一部分，既然终归要回到客观世界那里去，就存在体系的科学性判断问题，就存在体系的优劣比较问题。最能检验一个体系的优劣的标准，就是体系的周延性，也就是它是否将对象事物完全地纳入这一体系中，是否将这一体系所要解决的问题完全地置于其间予以一体化的判断。但是体系的周延性，往往被视为功能化的，它并不能代表体系的科学性，一个体系的科学性在于体系的结构的严谨，使形成体系诸要素之间不会发生矛盾，更重要的体系的逻辑起点的科学性，这是建立体系的基石，如果基石寻找错了，那么这个体系的功能即便仍会发挥，但是其迟早会崩溃的，因为它即便会一时性地与客观世界不发生矛盾，但是不会长久的，而且这一崩溃的否定性作用会相当的，甚至否定原来体系中可