中国法律近代化简论_12206774.docVIP

中国法律近代化简论 李贵连. 184。年爆发的鸦片战争，揭开了近代中国社会的序幕。但是，中国的国家形态，却并未 与时代同步跨入近代，成为一个近代的国家。法律形态是国家形态的重要标志之一，它和近 代中国的国家形态一样，在近代化的过程中，走过一条曲折而艰辛的道路。 西方列强的鸦片毒品和新式船炮，不但打开了古老的中国海关大门，也打破了几千年流 传下来的封建士大夫们脑中的中国中心梦。西方资产阶级的文化和传统，紧随西方列强的商 品滚滚东流。有着几千年光荣历史，包括法文化在内的古老东方文明，在西方文化(包括法 文化)面前，很快失去了昔日的光辉。两种截然不同的法文化，在中国近代社会发展的内部矛 盾斗争中，由对立冲突到调和融合口最后，古老的中华法系终于在这种冲突和融合中自行解 体。中国法律由此走出中世纪，进入近代。这是一个曲折痛苦的过程。在血与火的年代，前 进与倒退，守旧与创新，传统与外化，既严重对立，又相互调和。在困惑和迷惘中，于20世 纪初年走完了这段路程。 陷入困撼中的封建法律 法者治之具也，自古以来就是社会统治者统洽社会的重要工具。我国的封建法律，自先秦 李慢制定《法经》到清朝入关纂定《大清律》，历时二于多年，饱经沧桑，经无数封建政治 家，律学家损益删补，曾经是包括清王朝在内的厉代封建王朝维护封建统治的十分有效的工 具.但是，自鸦片战争后，由于外受列强的压迫，内遭人民大众的反抗，加上统治阶级自身的 践踏，这一有效工具逐渐败坏，以致与社会现实生活脱节，无法继续维护封建统治秩序。它 陷入无法摆脱的困境之中，完全丧失了昔日的权威. (一)饭李段到，列强对中国法权的住夺 为了侵略的需要，西方文明强盗打开中国海关大门后，立即借口清朝法律的野蛮落后， 着手建立领事裁判制度。“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”①，害莫大焉。 这一制度确立于第一次鸦片战争后订立的第一个不平等条约—《虎门条约》，以及稍后的《中英五口通商章程》‘.卖而在第二次鸦片战争所订立的《天津条约》中系统化完善化。 19世纪5、60年代出现的上海会审公堂制度，是领事裁判权的进一步扩张。英、美、法等国的 “按察使衙门”，“英皇在中国的高等法庭”、美国的“在中国的合众国法庭”、日本在东北 设立的法院，因之公然在中国的土地上依照外国法律，行使审判权，审判中国人。领事裁判 权(近代又称治外法权)}的核心问题是:凡与清朝政府缔结过条约的国家，其侨居中国的公 .北京大学法律系副教授. ①《清史稿‘戒法志三》.比较法研究1991年第2期 民，均不受清朝法律的管辖。他们在中国境内与中国人发生争讼，不论是刑事案件还是民事 案件，均由其国家派驻中国的领事依照本国法律审理，清政府的各级司法机关都无权过问. 因此，这种制度一确立，清王朝即丧失了对进入中国境内的外国侨民的法律管辖，原有的完 整的司法权也因之而丧失。其结果，不但严重地破坏了中国原有的社会秩序，同时也给清王 朝的统治带来严重的危机。19世纪60年代到90年代，中国境内发生的的数以千计的大大小小 教案，以致1900年爆发的义和团运动，都与这种制度存在有着直接的或间接的因果关系. 对领事裁判权的这种危害，不但资产阶级有痛切的感受，戊戌维新时将它列为法律改革 的理由之一，封建统治集团内部有识之士，也十分清楚这种危害。20世纪初年，主持法律改 革的修订法律大臣沈家本，在阐述旧律必需改革的理由时，即屡屡陈言:“国家既有独立体 统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领，公使之家属从官， 及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地 主义是也。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后， 日本更大开法院于祖宗发祥之地，立权日削，后患方长.”又说:“景教流行，始于唐代， 有大秦、摩尼、袄神之别，言西教者喜为依托。自前明以至国初，利玛窦、熊三拔、汤若望、 南怀仁之流，藉其数学传教中国，虽信从者众，而与现在情形迥异。教案为祸之烈，至今而 极，神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇教讼案，地方阁于交涉，细于因应，审 判既失其平，民教之相仇益巫。盖自开海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛.推 其原故，无非因内外国刑律之轻重失宜有以酿之”②。领事裁判权对清朝法制的破坏，成为采 纳西法以改革中法的直接原因。 (二)天朝新制，历史悲歌与时代新曲 农民处在封建社会的最下层，帝国主义与封建主义的双重压迫，使他们对封建法制深恶 痛绝。因此，太平天国英雄们在发动武装起义之始，便把斗争的矛头指向清王朝封建法制。 在《奉天讨胡檄布四方谕》中，他们痛斥清王朝“造为妖魔条律，使我中国之人，无能脱其 罗网，无所措其手足;”“官以贿得，刑以钱免。”“起义兴复中国者，动诬以谋反大逆， 夷其九族”