论商品房按揭在物权法草案中的法律定性.docVIP

论商品房按揭在物权法草案中的法律定性 [摘　要]中国房地产市场中所谓的商品房按揭分为楼花按揭和现房按揭两个阶段。该按揭只借鉴了英美法中按揭的名称而没有借鉴其实质，不可与物权法草案中与英美法中该制度相似的大陆法系让与担保混同一谈。本文着眼于两个方面的分析：一，应当将真正符合让与担保之实的担保种类由草案中的让与担保类型来规范；二，当抽象-一般的概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象的多样表现形态时，应当借助类型的补助思考方式，它将概念的诸要素以不同的方式和强度予以结合，以此赋予固有的概念更为弹性的包容空间。　　[关键词]概念，类型，诠释学循环，按揭，让与担保，期待权，所有权保留　　立法者不需要原封不动地袭取法律生活中的类型，他可以借规整来增添新的特征……事物的本质正反映在丰盈的个别特征之中。　　-拉伦茨　　面对市场经济所催生的新型财产权担保化的需求，传统担保体系中的担保类型是否难以为继？当共同抵押，动产抵押，权利抵押，最高额抵押，最高额保证，固定式财团抵押，浮动式财团抵押，所有权保留，让与担保……这些新型的担保方式在交易中不断产生的时候，当市场创造了新工具，引入了新功能，成立了新机构的时候，法律所依据的概念也就渐渐失去了内在的一致性，规范它们的法律便处在一个探索的阶段。立法者尽其可能地用精确的概念来容纳典型的生活事实，但是仍然不能与特定的客体种类形成一一的涵射，概念的无限精确只能导致内容上的极端空洞。对此，我们要面临法解释学上的问题是：当新创造的合约安排不能依固有的三段论程序单纯地涵射时，如何让概念接纳更多的新的类型要素？　　当概念不足以掌握多样表现形态时，应当借助类型的补助思考方式。类型同样也是从具体的事物中抽象出一般的特征，与概念不同的是，它在内涵上更为具体，它不是从中取出共性的要素而舍弃个性的要素，而是让这些要素保持一个结合的状态，要素之间可以增减，转化，从一个类型过渡到另一个类型，以此赋予固有的概念更为弹性的包容空间。正如拉伦茨在《法学方法论》中指出的：“在将特定的契约归属契约类型时，重要的不是个别特征的逐一吻合，具决定性的毋宁是‘整体形象’。如整体形象严重偏离‘通常类型’的话，大家一般将之归为特殊类型，或称其为‘非典型的形成’。” （1） 因此，如果整体形象不变，要素上有所增减变化的类型仍然可以由同一个概念所包容，如果整体形象偏离了通常的类型，则应当另生一个新的概念。　　于是，物权法定主义引领之下的担保法便有了一次次相似的历程：从陷入困境到体系开放。要素增减而整体吻合的那部分新担保类型被接纳进原有的概念之中，扩展其内涵和适用范围，例如将抵押的标的物范围扩大至动产和企业的全部现有及将来所有的财产；而整体偏离通常类型的那部分担保类型则通过法典化的立法模式创设出新的概念，与旧有的担保形态并存于法典中，例如我国物权法草案中对让与担保的增设。（2） 人们习惯上也将之称为“非典型的担保”，原因正在于此。　　在此方法论的指导之下，让我们把目光投向一类亟待法律定性的新的担保类型-楼花按揭与现房按揭。“楼花”一词首创于香港房地产界，即房屋尚在施工中便被“拆零”，分期分批地象花瓣一样地预售给消费者，楼花即由此得名。房屋竣工后楼花就现实地转化为现房。为了解决消费信贷的需求，商品房按揭成为新型的融资手段，但也给传统的民法学中的抵押权理论提出了新的思考。　　我国现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定，除了有个别的银行规定了试行办法之外，中国人民银行于1997年4月28日印发了《个人住房担保贷款管理试行办法》，1998年5月1日印发了《个人住房贷款管理办法》，对具有按揭性质的贷款管理办法进行了规定。但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，而仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。而实践中，住房抵押贷款仍呈不规范之势，导致各方当事人在**作中出现许多不规范的行为。因此梁慧星先生在其起草的《物权法草案》中指出：“考虑到许多地方已在房屋分期付款中采用所谓的按揭担保，因此有必要在物权法上加以规定”。　　本次提交第十届全国人大常委会审议的物权法草案的担保物权编中，在抵押，质押，留置之外，新规定了一种权利移转型的担保方式-让与担保。许多学者认为楼花按揭和期房按揭都属于让与担保。王闯在《让与担保法律制度研究》里写到：“当前的房地产按揭的**作机制和让于担保的运作机理基本相同，没有将其作为让与担保之外的独立的契约类型之必要。” （3） “在楼花按揭中，按揭人必须将其对楼花的全部权益转让给银行，在现楼按揭中，按揭人须将其房屋的所有权转让与银行。”（4） 因此，他主张建立统一的让与担保制度，取消房地产按揭而使其为让与担保制度所涵盖。　　也有许多学者在将现房按揭认定为抵押的问题上达成了一致的共识。但对楼花按揭的定性不一而足。基于楼花阶段担保人对楼花不