破产免责制度现代理论.docVIP

破产免责制度的现代理论 陈根发 中国社会科学院法学研究所 副教授 　 　　关键词: 免责/新规出发政策/风险分配/信用经济 　　内容提要: 文章阐述了美国和日本破产免责制度的法理和正当化理论，探讨了免责制度的政治、文化和经济基础。作者认为当代的破产免责制度是建立在高度发达的信用经济基础之上的消费债务者救济制度，其正当化的理论也具有鲜明的时代特征，可以从信用经济学和人的尊严的原理中找到落脚点。 　　破产免责制度原本是英美破产法中一项债务人救济的政策性法律制度，现在已被广泛适用于商人、消费者和信用卡消费者的破产处理。战后的日本破产法从英美引进了破产免责制度，现在主要适用于对消费者特别是信用卡消费者破产的债务救济。中国在清末就从英美引进破产免责制度，现在台湾地区的破产法仍然保留着这一制度。我国目前的破产制度只在企业实施，对商人和消费者不适用破产程序，因此对适用于个人破产的免责制度缺乏研究。但是，现在无论是立法机构还是学者提出的新破产法思路和草案中，都采用了美日等国的破产免责主义。 [1]因此，对破产免责制度的现代理论进行考察和研究就变得很有必要了。 　　一、美国破产免责制度的现代理论 　　破产免责制度被创设以来，历史上曾经涌现出几个正当化的理论。18世纪，英国的布莱克斯通法官认为，免责是对返还债务最大化的债务人努力的一个报酬，是让破产人再次成为英联邦有用的一员变得可能的法律制度。 [2] 20世纪早期，破产法注释学的权威赖明登认为破产免责有三个正当化的根据：第一，是对债务人的慈悲。第二，在发现和收回财产时帮助债权人。第三，是为了不让债务人永远留置于债务奴隶境遇而使其恢复重返实业界活力的一项公共政策。 [3] 　　20世纪80年代，美国有学者提出了新的证明理论。原斯坦福大学法学院院长杰克森教授认为，免责是为了纠正由于没有效果的冲动控制或风险评价中的认识不足而引起的债务人的系统性过度负债，将债务人的过度负担合理地转移给债权人所必需的政策性立法。1985年，杰克森发表了《破产法的新规出发政策》 [4]一文，在破产政策的脉搏上运用经济学和心理学的分析方法，提出了独到的见解。在1986年出版的《破产法的逻辑与界限》 [5]一书中，进一步系统地证明了新规出发政策的理论，在破产法学界引起了很大反响。范德贝尔特大学的霍华德教授则将杰克森理论加以延伸，提出了作为消费债务者免责的机能上的经济学分析，论证了在破产法上债权人是较大风险的承担者和保险业者。 [6]伊利诺斯大学的泰博教授则运用社会效用和人道主义理论论证了免责的标准性和历史性基础。 [7] 　　(一)免责的不可放弃性与金融性风险分配 　　这一理论认为，破产免责的经济目的主要是,与保护债务人的其它财产相比，更在于保护债务人的人格资本，但其原理并不是不证自明的。 [8]洛杉矶大学的艾森伯格教授认为风险的承担问题是免责权利的主要争论点，免责系统在债务人和其债权人之间分配金融性风险时提供了一个办法。 [9]这一见解，在不存在契约的情况下逼近了风险分配上的现代理论课题，指示在未签订契约时风险应置于最适合承担的一方。艾森伯格教授假设债务人是优越地位的风险承担者，债务人比任何特别的债权人都处于金融活动的较大控制之中，因此在负担过度信用时比较具有判断能力。但是这一假设并不是无可怀疑的。免责作为对个人债务责任进行限制的一种机制，也许被看成是像对公司责任进行限制的那样，是从服务于同样的愿望和目的中产生的法的结构。通过与许多债务人的交易而取得经验的债权人，事实上比监督债务人贷款的其他任何个人都更加熟练，因此是优越地位的风险承担者。 [10]的确，买卖合同常常是在债权人比公司股东是更好的风险承担者这一假定的基础上签订的。但是，风险分配的分析毕竟只不过是一种推定。这个分析本身尚不能说明为什么这个推定能够规范免责的不可放弃的权利。 [11] 　　虽然契约法没有提供适当的类似性，但是其它法律领域却有类似的情况。各种各样的社会保险项目如失业保险、健康保险和社会保障等的存在，也许能够将免责的不可放弃性加以部分地正当化，但这并不意味着免责类似于其它家长制主义的社会性项目。相反，以反对一般社会性项目为背景的新规出发政策也许已在为了减少这些社会性项目带来的道德冒险的机能上被部分地正当化了。 [12]因为，如果没有免责的权利，面对债权人失去财产的债务人也许只能依赖社会的福利项目。这些福利项目的存在也许诱发他们过小评价贷款决定的真正成本。与此相对照，免责政策将没有思虑的信用风险的大部分不是强加给社会保障而是强加给了债权人。破产法的不可放弃的免责权利，促进了对债权人扩大信用的规制，因此将由家长制主义和社会保障项目产生的道德冒险最小化了。 [13] 　　(二)基于意志和认识规律的正当化 　　现代哲学的主要课题聚焦在人的性格随着时间的流逝会发生