预备犯及处罚模式文献综述.docVIP

南京林业大学 本科学年论文 题 目： 预备犯及其处罚模式文献综述 学 院： 经济管理学院 专 业： 法学 学 号： 090508107 学生姓名： 金梦洁 指导教师： 汪海燕 二O 一二 年 六 月 三 日 预备犯及其处罚模式文献综述 前言 论及预备犯，必会涉及预备行为，这两者是完全不同的概念。预备行为是指为了犯罪准备工具、制造条件的准备行为。而对于预备犯概念的界定，学界并没有一个统一的说法。我国刑法第22条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻减轻或者免除处罚。从这条规定中只能看出预备犯模糊的概念界定。而在刑法理论学界，对于具体的规定，通说的观点存在一定的争议。当涉及其处罚模式时，我国国内采取普遍惩罚原则，国外则大多数采取不处罚原则。国内外在立法与实践上的差异，引起了对于我国普遍处罚原则的思考。本文就从什么是预备犯，什么是预备行为角度逐步探讨预备犯，并且结合各国的立法模式，剖析我国立法模式的缺陷并提出相关的修改建议。 1犯罪预备概述 1.1犯罪预备的概念 犯罪预备在国外某些文章中也被写作预备犯罪，犯罪的预备行为，也有简写成预备或预备行为，是指为了犯罪准备工具、制造条件, 即它指具体的准备行为。1886年《葡萄牙刑法典》采用的是概括法对预备行为进行界定，具体表述为“预备行为，指促进或准备犯罪的实行，尚未至于着手实行的行为”。1960年《苏俄刑法典》则采用实例法对犯罪预备进行阐释，原文为“为实施犯罪而寻求和准备手段或工具，或者故意创造其他便利条件的，都认为是犯罪预备。” 我国学者对于上述说法基本没有异议，均认为犯罪预备是为了犯罪准备工具制造条件的行为。犯罪预备的实质是 为实施犯罪创造便利条件, 于准备工具或寻求工具等都不过是为实施犯罪创造便利条件的表现。同时在国内立法上，两部刑法典（1979年刑法以及1997年刑法）也都明确指出，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 1.2犯罪预备的性质 日本学者冈田庄在其所著的《刑法原论总论》中对犯罪预备从主观以及客观上进行了分析。他认为主观的要素是故意，过失以及无犯意即便实施的预备行为也不是法律所要求的预备行为，客观上的要素是实施犯罪实行的准备或使犯罪容易的行为。德国刑法学者富兰克在其所著《德国刑法.注释书》(第18 版) 中列举了若干典型的预备行为, 指出预备行为有: “共犯者的征集, 及阴谋即实现犯罪的合意, 犯罪用具的置办及准备, 犯行机会的研究, 赴犯罪行为现场, 守候, 使犯罪行为便于实行或实施为了免于处罚的行为”，进一步得出预备行为的性质是以创造实施犯罪的条件完成犯罪为目的的。 我国刑法理论学界对于犯罪预备的性质也进行了颇为深刻的探讨，主要得出三种不同的见解，分别是阶段说、形态说以及阶段形态说。持阶段说的学者认为犯罪预备是故意犯罪发展过程中的一个阶段。例如著名刑法学家马克昌教授在其所著的《比较刑法原理》中指出犯罪预备是犯罪行为的一个阶段。形态说的学者认为犯罪预备是故意犯罪过程中的一种犯罪形态。阶段形态说的学者则持“中庸之道”，认为犯罪预备既理解为犯罪阶段又理解为犯罪停止形态。对于这三种观点，有学者认为，犯罪预备的内容是对法益的威胁，是刑法上的危害行为，且其又为实行犯罪的准备，是一个犯罪行为的阶段。因此，他认为，第一种观点片面，第二种观点混淆了危害行为与犯罪行为的界限，第三种观点是正确的。 2预备犯概述 2.1预备犯概念的界定 关于预备犯的概念，大陆法系各国和我国刑法典均未给出明确的定义，主要是在刑法理论学界进行探讨。以我国79年刑法以及97年刑法为例，( 1979 年刑法典第19 条第1 款, 现行刑法典第22 条第1 款规定)“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，此处仅规定了何为犯罪预备行为，并未明确指出预备犯的概念。在刑法理论学界，我国学者马克昌教授所提出的观点——预备犯，是指已经实施犯罪的预备行为，但由于行为人意志以外的原因，未能着手实行犯罪的犯罪形态——逐渐成为中国大陆刑法学界的通说。 我国学者黄开诚在其文章《关于犯罪预备和预备犯若干问题的再思考》一文中认为通说观点不符合国内外理发潮流以及罪刑法定的要求，对法益造成侵害，并且范围过于宽泛，因此认为应将预备犯定义为已经实施严重罪行对法益构成严重威胁, 但由于行为人意志以外的原因, 未能着手实行犯罪的犯罪形态。 日本学者久礼田益喜在其《日本刑法总论》中肯定了预备罪