司法过程中的法律方法论.doc

司法过程中的法律方法论 【 标 题】司法过程中的法律方法论 【 作 者】陈金钊 【作者简介】陈金钊　山东大学法学院教授，博士生导师。邮编：250000 【内容提要】法律方法是法治理想成为可能的条件之一。本文通过对种种法律方法关系的梳理，揭示了法律方法对维护法治的积极意义。作者认为，法律发现是法律方法中首先使用的方法，而法律推理则是由成文法向判决转换的必用方法。在法律发现到法律推理的过程中，法律解释、法律论证、价值衡量、漏洞补充等都发挥着重要作用。 【摘 要 题】理论园地 【英文摘要】Legal methodology is one of conditions which make the ideal of rule of law possible.This article explores the significance oflegal methods in maintaining rule of law.Finding law is the first method to be applied,the method of legal reasoning is necessary in the changing from statute to judging.In theprocess from finding the law to legal reasoning,interpretation of law,analysis and prove of law,balance ofvalues,filling theloopholes all play important roles. 【关 键 词】法律方法/法律发现/法律解释/法律论证/价值衡量 　　legal methodology/finding the law/interpretation of law/argumentation of law/balance of values 【 正 文】 　　　　一、法律方法 　　在这一题目下，首先遇到的问题是什么是法律方法？有没有法律方法？而这一问题又牵涉到什么是法律？有没有独立的法律的问题？拉伦兹教授说：“事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。”（注：〔德〕拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，“译序”第2页。）这一点很可能就是法理学研究法律是什么这样的永恒问题的实践意义。“差不多自19、20世纪之交以来，德国的法律理论和方法论，不言而喻，首先争论的是法律规范与法官判决之两极对立，以此为题的论著浩若烟海。然而并非偶然，这正好是忙于讨论法学方法论问题的时代。”（注：〔德〕阿图尔#8226;考夫曼、温弗里德#8226;哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第271页。）我们认为，对法律可以进行多视角的观察，从分析实证法学的角度看，有相对独立的法律，即规则体系、概念体系、原则体系，而把这些东西统合起来有时也称为法律体系。确实，把法律与其他行为规则体系比较起来，（诸如道德规范体系等），法律与其他社会现象的界限不是很清楚，因为这些现象的存在本来就有千丝万缕的联系（但是，从法律存在着意义中心来看，法律人还是能够大致清晰法律的界限）。这说明脱离社会关系的独立法律是不存在的，法律只是社会中的法律。但我们并不能因此而否认法律的独特性，从形式特征上看，法律确实与道德存在着许多的区别，属于社会中的不同事物。基于社会中存在着法律，而法律又必须在现实中运用这一事实，我们认为存在有法律方法。法律来到世间就是要调整人们的行为，尤其要规范法官的审判行为。在法律调整过程中，法律方法论的着眼点就是维护法治。为维护法治的大体统一性，就需要大体一致的法律方法。那么，什么是法律方法呢？ 　　我们认为，所谓法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法，（注：关于法津方法论的研究，葛洪义教授曾谈到：法律思维可以分为“关于法律的思考”和“根据法律的思考”两种方式。前者强调从多维视角出发，特别是从法律与社会的关系出发，运用各个科学门类的知识体系，综合地、全方位地考察法律现象；后者强调法律思维必须从现行法律及其实际运行状态出发，运用逻辑的、经验的方法解释法律的存在形式和内容。应该承认，根据法律进行思考是法学作为一门独立的学科体系的基本前提，它标志着法学形成了自己的研究领域和独特的思想形式。根据法律的思考有其合理的因素和积极意义，尤其对致力于加强法治建设的国家来说，意义就更为重大。但这种思维也有明显的局限性，这就是马克思所说的，法律的问题不能从其自身得到解决。因而需要把“关于法律的思考”与“根据法律思考”结合起来。（参见葛洪义：《法律与理性——法的现代性问题解读》，法律出版社200