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防卫过当罪过形式新探 发布日期：2011-06-16 文章来源：互联网 摘　要：关于防卫过当的罪过形式,国内外立法与理论上都有很大争议,但通说认为防卫过当的罪过形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防卫过当之“防卫目的”的基础上,认为防卫过当的罪过形式在不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的场合应当包含直接故意。关键词：防卫过当 罪过形式 直接故意 防卫目的 连续侵害关于防卫过当的罪过形式,各国刑法的规定有所不同,大致可以分为两种类型:一种是在刑法条文中并未明确规定出防卫过当的罪过形式,仅在刑法总则中规定防卫过当的概念及量刑的一般原则,如日本刑法第36条第2款规定,防卫过当是“超过防卫限度的行为”,又如我国刑法的规定;或仅在刑法分则中明确规定防卫过当独立的罪名和量刑幅度,也没有明确指出防卫过当的主观罪过形式,如法国刑法典的规定;另一种是在刑法总则或分则中明确规定出了防卫过当的罪过形式,这种情况又可以分为两种:首先是在刑法总则中明确规定防卫过当的罪过形式和量刑的一般原则,如巴西刑法第21条附款规定:“行为人过失地超越合法防卫限度,如果实施的行为应受过失罪处罚的,应当负刑事责任。”又如奥地利刑法第3条第2项规定:“逾越正当程度之防卫,或显不相当之防卫,如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者,以因过失而逾越,且对其过失行为有处罚规定者为限,罚之。”其次是既在刑法总则中规定了具体的罪名和量刑幅度,认为不管是出于故意或过失,只要是防卫过当,就按该规定定罪处刑,如苏俄刑法典第13条第二款规定:“防卫行为同侵害的性质显然不相当的,就认为是超过正当防卫的限度。”同时,在分则第105条和111条中,分别规定了防卫过当杀人、防卫过当重伤或伤害的罪名和量刑幅度。以上几种立法方式,就立法技术的科学性以及法条的实用性而言,应以最后一种为最佳,它集前三种立法例之长处,较好地处理了防卫过当同正当防卫的限度辨别问题,为司法实践提供了一个具体统一的标准,从而防止了在防卫过当问题上定罪不准、量刑不当等弊端,是值得我们借鉴和学习的。我国1997年修订后刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。”法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上,主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要的问题,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来,大致有以下几种观点:第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。[1]这种观点可以说是目前理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意),也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。[2]第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。[3]第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。[4]第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。[5]第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。[6]由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。这是一种误解。……虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御,……。实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性