乡土社会秩序、现代化和中国法治.docVIP

乡土社会的秩序、现代化和中国法治苏力乡土社会的秩序和“法治” 从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的、正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的（从个体主观价值的兼容性上来界定；通俗的说法是，大家都认为在现有的制约条件下，这种秩序作为制度来说是最公道的）.事实上，当代许多学者的研究发现，即使在自然状态下，即无政府的状态下，一个社会仍然可能是有序的、正义的。请看，波斯纳：《正义／司法的的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第2编；又请参看，埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年，页354.以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清朝以前的中国，就大致是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）--以皇权为象征--实际上无法全面深入到社会之中。其表现为，这个“国”既无法提供比较全面有效的法律服务，也无法全面深入地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，在总体上，形成了皇权与绅权的共治。乡土社会本身仍然是没有，或只有很少正式法律的“社会”。但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。 这种秩序是与乡土社会的结构和社会组织形式密切相关的。由于生产力水平的限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这样的生活世界中，人们的关系，无论我们今天评价其是好是坏，总是非常密切的，且是多维度的（例如，产品交换的双方同时还可能是邻居、亲戚、朋友、熟人或熟人的熟人，夫妻之间则还可能是姨表兄妹，等等）。这种密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需“产品质量法”、“消费者权益保护法”或与之相联系的机构或人员，一个出售镰刀、锄头的铁匠也会在物质条件和技术条件可能的情况下为乡民提供最优良的产品或服务；否则的话，他将无法在社区内立足谋生。除了一些利益重大的交易（例如土地或房产交易），一般说来，人们无需订立契约，更少诉诸“合同法”；之所以如此，不仅因为熟人间信息获得的成本很低，交易双方对对方的诚意和履行能力一般很容易了解且有足够的了解，参见，Posner,TheEconomicsofJustice,同前注4,特别是第7、8章。波斯纳在分析传统社会的法律与信息成本的关系时提出功能性关系是相反的。他认为，恰恰是因为传统社会内人们获取信息成本太高，才形成了没有“隐私的熟人社会。就强调信息费用和人际关系的相关联系作为一种分析模型而言，波斯纳的分析是言之成理的；但是，从社会的演变历史来看，世界上的人并不是首先均匀分布，然后因为信息费用问题而结合成为群体的，而是，首先因为自然血缘和地缘限制而结合成群体(首先是家庭)，从而节省了信息费用的。而且，多维关系也使绝大多数人在这个社区内势必“一言既出，驷马难追”。一个不讲信用的人，会遭受人们的唾弃或报复，不可能在社区中生活下去--“人而无信，不知其可”，《论语为政》。 乡土的小型社会并非完美，有时也会发生由社区定义的“犯罪”,“一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪”。迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年，页85；又请参见，BronislawMalinowski,CrimeandCustominSavageSociety,Adams,1962.并因此有惩罚。尽管没有先在的文字处罚规则，没有严格的现代程序法，其实任何社会中都会有某种程序的概念和基本的程序规范，而并非如同许多当代学者认为的那样完全没有。传统中国人在处理纠纷问题上讲“先礼后兵”、“仁至义尽”其实就是一种程序性规范。少有现代意义上的举证，但这并不意味着，这里的处罚就必然是专断的、无规则指导和限制的。由于年代久远，社区高度同质，总是累积了许多适用于本社区的有关处罚的“老规矩”或“祖宗之法”；由于社区狭小，这些规矩即使不形成文字，也早已弥散在人们之中，为人们熟知；由于社区内的人们相互非常熟悉，人们也就很容易了解“案情”，找到证人，甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，且一般也不会出现冤错。当然有时也确实无法发现案件事实，或因对世界间因果关系的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责；这种情况的确会造成在今天看来事实上的无辜者受罚。但神明裁判本身还是具有规则性、一贯性，并且从概率上看每个嫌疑人受