公司自治和裁判宽容.docVIP

公司自治与裁判宽容 蒋大兴/文 一、背景 2005《公司法》的修订，在诸多方面化解了为理论界和实务界所诟病的“公司法欠缺可诉性”的问题。新设的许多制度，平息或抑止了实务界经年的争论。例如，明确了验资机构对公司债权人承担民事责任的归责原则、设定了股东会（董事会）决议瑕疵的无效宣告或撤销制度、明确了股东名册的功能、细化了股权转让的规则和程序、强化了股东知情权、引入了股东代表诉讼制度、淡化了股东权的强制性色彩（包括表决权的计算方法、利润分配比例、优先认购权等均可章定或约定）、以及设计了公司会议召集僵局和公司僵局的解决方案等等，这无疑使相应案件的司法裁判变得更加顺滑。 然而，值得重视的是，大量新规则的补设，无疑会衍生出新的案型。尤其是立法者所秉持的从管制主义到自由主义基本立场，将使法院审理公司法案件的裁判思维发生怎样的改变？这无疑是各级法院民商事审判工作所面临的新问题。笔者认为，《公司法》修订中的自由主义立场，确保公司自治日益取得独立价值，与此相适应，法官的裁判思维也应日益走向宽容。 二、立法者的基本立场：自由主义 弗里德曼曾说过：“法典背后有强大的思想运动”。如果弗里德曼没有错，那么，法典的修正也应当隐含了某种强大的思想运动。本次《公司法》修订所隐潜的法律哲学是“自由主义”。尽管安东尼·德·雅赛曾不无忧虑地指出：“自由主义的理论家们通常都使用一种相当笼统的、往往又是含糊不清的概念来表达自由，……自由这个概念可塑性是十分大的。种种可以往这个概念中塞进去的含义简直是无限多的。”柏林也曾说：在人类历史上，“自由”这个词的意义很模糊，几乎能够容纳绝大部分的解释。本文无意于纠缠自由主义的这些意蕴，我将在极为广泛和松散的意义上使用自由主义的概念。所谓自由主义，基本上可以等同于管制的放松。因此，我将《公司法》修订中一切放松管制的现象都称之为自由主义。就此而言，本次《公司法》修订的自由主义色彩是十分鲜明的。可以说，自由主义的修法立场贯穿了新《公司法》的全部内容，从总则到“分则”，从公司设立、营运，到公司解散都体现了自由主义倾向。这些倾向集中表现在以下领域： 其一，放松对公司设立的管制，例如：缓和法定资本制度（降低最低注册资本额、许可分期缴纳出资、扩大股东出资财产的范围）；取消一人公司的设立禁止；取消股份公司的设立审批等等。 其二，扩大公司内部自治的范围，例如：扩大公司章程的效力范围；柔软公司治理（包括缩减对公司内部管理体制的干预，取消关于管理体制的法定安排；缓和法定代表人制度，许可法定代表人选择制以及法定代表人多人制；公司经理的职权由法定走向章定）；松绑股权权能的法律管制（许可表决权、分红权、股权转让权、有限公司股东会决议形式等实行私法自治）等等。 其三，扩张公司外部权能空间，例如：放松转投资的法定限制；缓和公司股份（股权）回购的限制；放松对经营范围的管制；松绑对公司担保和借贷能力的限制；放开对公司形态变更的限制；允许清算期间的公司开展与清算有关的经营活动等等。 上述渗透自由主义的改革措施，使公司和股东获得了更大权利，逐步形成股东在公共社会中的私人领域，也使公司经营更加柔韧灵活。如果说，自由主义在某种意义上代表不干涉，那么，此次《公司法》修订无疑体现了强烈的自由主义的倾向。 三、司法者的基本立场：裁判宽容 在自由市场比较发达的国家，公司被视为一系列合约的联结。这些合同既可能表现为文字合约，也可能表现为口头合约，既可以通过明示的方式，也可以通过默示的方式来完成。在公司合同理论框架下，公司法往往被视为合同法予以对待。“在这一意义上，公司法可以被视为合同法在公司领域的延伸，或者说是合同法的特殊形式。”因此，驱除强制性规则，扩张授权性和任意性规范，成为现代公司法改革的主流。中国在2005年跟上了这一潮流。可以说，本次《公司法》修订经历了一场“合同法式”的改革——鼓励交易、确保股东自治、公司自治成为了改革的基本立场。这种基本立场，要求作为文本解释和运用的司法过程走向宽容。也就是说，要求法官应对公司法案件的司法政策做出相应调整，要求法官正确理解公司法领域中私法自治的含义．正确定位公司法在执行公共政策方面的功能，正确型构法官的角色和裁判理路。 （一）裁判宽容之一：尊重私法自治 “公司法在本质上为私法”，因此，处理公司法案件必须坚持“私法自治”原则。私法自治表明，私人的生活关系原则上应由个人依其自由意思予以调整，国家只需消极加以确认，并赋予其拘束力，不宜妄加干涉。由“各个主体根据他的意志自主形成法律关系”。近代私法由于尊重个人人格，在观念上认为，个人意思有绝对权威，私人相互间生活关系从其所欲决定，系最合目的性的见解，从而形成了私法自治原则。私法自治自其诞生以来已发展成为私法的最高指导原理。在个人主义法制理念下，私法自治被视为保护个人权利和自由的不可或缺的法治原