担保法相关问题解答.docVIP

担保法相关问题解答（一） 1 主合同解除，担保人是否还承担担保责任？ ??? 合同无效后的法律责任与合同被解除后的法律责任不同。合同法规定，合同解除后，尚未履行的合同部分，不再履行，已经履行的部分可以根据履行情况和合同的性质采取恢复原状等补救措施，并可以要求损害赔偿。因此，合同解除不影响合同当事人承担应当承担的民事责任，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。 ??? 合同解除后，担保人承担担保责任的范围，应当以债务人承担的责任为前提，并以合同约定的担保范围为限。主合同尚未开始履行就解除的，担保债权没有发生，担保人免除担保责任。主合同是因债权人的责任而解除的，债务人不承担民事责任，担保人也不承担担保责任。 2 中国境内机构能否自主对外担保？中国境内机构对外担保在哪些情形下无效？ ??? 对外担保是指中国境内机构向我国境外机构或者境内的外资金融机构提供保证、抵押或质押担保，承诺当债务人未按合同履行义务时，由担保人履行义务。留置和定金由于其担保方式的特殊性，不包括在内。境内机构是指中国境内的法人或者其他组织，包括外商投资企业和金融机构。由于国家经济建设的需要，目前，我国人民币尚不能自由兑换外汇。境内机构为外商投资的股本贷款提供担保，为合营企业对外贷款提供担保形成外商投资按贷款担保方式偿还，将导致外债风险转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，直接或者间接地形成了中方债务，损害了国家利益和社会公共利益。为境外的债务人向境内的债权人提供担保，可能形成境外的债务人向境内企业转嫁风险的方式，同样会损害国家利益和社会公共利益。因此，中国境内企业不能自主对外担保。根据担保法和最高人民法院的司法解释，下列对外担保的合同无效： ??? 1．未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； ??? 2．未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； ??? 3．为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的； ??? 4．无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的； ??? 5．主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、行政法规另有规定的除外。 ? 3 法律、行政法规禁止流通的财产和限制流通的财产能否用于担保？ ??? 禁止流通的财产是指法律、行政法规规定不得流通，不得自由转让的财产，如枪支、弹药、毒品、土地所有权等。担保的法律后果是担保人以其担保财产承担担保责任，以该担保财产折价，或者以拍卖、变卖该担保财产的价款清偿债务，这里面存在一个财产转让的问题，禁止流通的财产是不得流通、不得转让的财产，将法律、行政法规禁止流通的财产用于担保既违反了法律、行政法规强制性规定，也不能实现担保的目的，担保合同无效。因此，法律、行政法规禁止流通的财产不能用于担保。 ??? 限制流通的财产是指法律、行政法规规定只能在特定主体间流通或需经依法审批后允许流通的财产，如金、银、文物、采矿权等。以限制流通的财产设定担保，担保合同的效力不受影响，但在设定担保和实现债权时，应当按照对限制流通物的规定来处理。例如，以采矿权设定担保，需经有关主管部门审批；以金、银（不包括金银饰品）或者文物设定担保的，在实现债权时，应将金、银卖给有关银行，文物卖给文物主管部门。 4 法定代表人和其他组织的负责人超越权限订立的担保合同是否有效？ ??? 民法通则规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。同样，依法成立的其他组织的负责人是代表该组织行使权利的人。一般情况下，法定代表人或者其他组织的负责人的行为代表了法人或者其他组织的行为，他们所签订的合同，也就是法人或者其他组织订立的合同。但由于社会经济生活的复杂性，有些法人或其他组织对法定代表人或负责人的权利作出一定的限制。由于法定代表人或其他组织的负责人的特殊身份，合同相对人往往相信他们是有权代表法人或其他组织订立合同的，法人或其他组织的负责人超越权限订立的合同是否有效，应当看合同相对人是不是知道或者应当知道法定代表人或其他组织的负责人超越了权限，如果合同相对人明知或者应当知道法定代表人超越权限而与之订立合同，合同就属无效；如果不知道超越权限，合同就应有效。对此，合同法明确规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。担保合同也是合同，该规定自然适用担保合同。 ??? 担保人如果主张自己知道或者应当知道法定代表人或者其他组织的负责人超越权限而与其订立担保合同，担保合同应属无效，就应对自己的主张负举证责任，如果不能证明，应当认定该担保