源于“书写”的权利与技术——令状的司法化与普通法的形成.pdfVIP

维普资讯 2008年5月 缆 ‘法 Mav．2008 第 30卷 第 3期 M oderliLaw Science Vol_30No．3 文章编号：1001—2397(2008)03—0182一l0 源于 “书写”的权利与技术 令状的司法化与普通法的形成 剥、德鹏 (西南政法大学，重庆 400031) 摘 要：令状制度 (thesystemot’writs)是英国普通法历史上最为重要也最具有特色的 司法制度。在王室法院适用的司法化令状以及与之紧密相关的具体的诉讼程序，是普通法 独特的司法治理赖以存在的程序基础，普通法正是在王室法院适用司法化令状而形成的大 量判例中逐渐成长起来的。本文把历史背景定在早期英国法的形成时期 ，即诺 曼征服 (1066)至亨利一金雀花时期 (1154—1189)，通过考察普通法形成初期的历史，阐述令状司 法化的进程及其对英国普通法形成的重大影响，从而形成对于普通法和英国式法治传统的 独特认识 。 关键词：司法化令状；司法治理；普通法 中图分类号 ：DF083 文献标识码 ：A 一 种罗马法式的高度发达的法律体 系。英 国法则 由于普通法上之令状制度而继续其基本不受罗马 一 、 令状 、行政令状与司法化令状 法影响的自我发展，诸如陪审制这样的诉讼制度就 是英国法独 自发展的结果 。 令状源于盎格鲁 一撒克逊诸王的行政治理手 (一)关于令状 (Writ) 段。享利二世 (1154一ll89)时，对行政令状进行了 在中世纪的英格兰，令状 (writ)乃是诉讼的基 司法化改革 ，司法化令状成为到王室法庭进行诉讼 础，但最初该词并没有 明确的、统一 的含义，“任何 的前提，同时也促成了普通法的形成。普通法学者 一 本书面的东西”或者 “一本书”都可以用它来指 库克 (Cooke)认为，正是令状制度使英同法 “独树一 称，比如 “HolyWrit”就可以用以指 《圣经》 。伯尔 帜”，它使英圊法同欧洲的其他法律区别开来。两 曼称其最初的含义是 “书写”，是拉丁词 breve的英 次罗马法复兴 的浪潮 曾横扫欧洲 ，第一次在 l2—13 译，即 “简短之物”，引申为 “信件”。因此，令状被认 世纪，第二次在 中世纪末．其结果是赋予欧洲大陆 为是特指由教皇、国王及其他统治者发布的简短的 书面命令和通知 ，或者说是来 自教会或世俗上司的 信件，其中包含给受件人的信息，通常是一个要求 收稿 日期 ：2008—01～21 作者简介 ：孙德鹏(1978一)，男，辽宁营 口人，西南政法大学 行政法学院讲师．中国政法大学宪法学博士生一 182 维普资讯 孙德鹏：源于 “书写”的权利与技术 或一项批示。①从克努特 (Cnut)时代 (994—1035) (二)行政令状之盛行 开始 ，封印的书信就被 国王用来传达简短的行政命