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关于将公定力改为“推定力”的设想 　　[摘要]：行政行为的公定力在一定程度上不利于保护行政相对人的合法权利。将公定力规则进行修改，使行政行为的效力在行政相对人提出异议后由推定有效变为推定无效，可以保障行政相对人权利。 　　[关键词]：行政行为公定力 公定力规则缺陷 推定力 　　一、行政行为公定力概念 　　姜明安教授对行政行为公定力是这样定义的：“公定力是指具体行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人表示尊重的一种法律效力。”也就是说，所有的具体行政行为在经法定程序由法定机关推翻前，都应对其作合法的推定。 　　二、公定力概念的起源 　　公定力是日本学者美浓部达吉所创的概念，他将公定力理论描述为：国家行为受合法之推定， 除了有权机关撤销或认定其无效， 人民不能否定国家行为之效力， 仅得依法以争讼手段请求救济， 若法律不许争讼时， 则端赖行政权之自我克制。虽然公定力的概念是由美浓部达吉提出的，但是在他之前，德国学者奥托·迈耶就对公定力的意旨进行了阐述。他在对“行政处分”这一概念进行说明时指出行政行为公定力的思想。奥托·迈耶的思想经美浓部达吉继承并明确提出公定力概念后， 又经日本学者的发展，遂成为日本之通说， 并对其他大陆法系国家行政法学的发展产生深远影响。 　　我国的公定力理论就是从日本引进并发展的，但因为公定力不仅是个概念，它是一系列的理论，目前我国的公定力理论存在很多缺陷。 　　三、我国公定力理论的缺陷 　　1、诉讼期间不停止执行的问题 　　行政行为起诉不停止原则使公定力继续发生效力。根据我国《行政复议法》第二十一条以及《行政诉讼法》第四十四条的规定，除非存在法定的特殊情况，否则引起争议的行政行为在行政救济的过程中并不停止执行，相对人的争讼行为原则上并不能任意阻止原行政行为内容的实现。因此，即使最后行政行为被法院认定为无效，行政相对人的私人权益也必定受到侵害；即使运用事后的补偿机制，有时也难以恢复到原始状态。 　　2、行政诉讼举证责任的分配 　　学者通常将公定力与刑法上的“无罪推定原则”相比较。无罪推定原则也是一种推定，如果要推翻这种推定，认定犯罪嫌疑人有罪的话，只能由原告即提起公诉的公诉机关来承担举证责任。所以学者提出，公定力规则规定了未经人民法院确认无效，任何行政行为均被推定为合法有效的。那要推翻这种推定，理应由原告来举证才对。但我国行政诉讼法规定的是由作为被告的行政主体负责证明其行为是合法的。 　　3、无效行政行为的公定力问题 　　我国的公定力理论规定所有的行政行为在作出之时都是有公定力的。但有学者指出，公定力是行政行为效力的一种，无效行政行为连效力都没有，自然不应该有公定力。我国的公定力理论不仅自相矛盾，而且与《行政处罚法》第3条和第49条的规定也有抵触。 　　4、行政相对人没有抵抗或不服从的权利 　　公定力规则本身是为了保护国家机关作出行政行为的权威性，在这种行政相对人已处于弱势的情况下，却没有赋予行政相对人一种抵抗和不服从的权利。行政相对人始终处于一种被动的地位，如果其擅自抵抗，还可能造成构成刑法上的妨害公务罪等不利后果。 　　四、关于将公定力改为“推定力”的设想 　　鉴于上面提到的我国现存的公定力理论的缺陷，我认为，可以将公定力改为推定力，具体来说，推定力包括两方面的内容，一是在具体行政行为作出之后，其就有被推定为合法有效的后果；二是如果行政相对人提起了诉讼，那行政行为就被转化为了推定为无效的后果。这里提到的起诉并不是严格限制于人民法院的立案，而是行政相对人在具体行政行为作出之后，表示不服从明确提出要起诉的意思表示。具体来说，将公定力改为推定力，上面提到的四个缺陷都能得到相应的解决。 　　1、诉讼期间不停止执行的问题 　　将公定力改为推定力之后，因为在行政相对人提起诉讼后，具体行政行为的效力就变为了推定为无效的，所以公定力无法发挥作用，这时必然要停止执行，直到法院生效判决作出来确定具体行政行为的效力究竟是有效还是无效。这有利于对行政相对人权益的保护。 　　2、行政诉讼举证责任的问题 　　虽然有学者提出公定力与我国行政诉讼现存的举证责任的规定相抵触。但可以肯定的是，在行政诉讼中承担举证责任的必然是处于强势地位的行政机关。那公定力与举证责任之间的抵触只能通过改善公定力的内容来处理。将公定力改为推定力之后，在行政相对人起诉后，具体行政行为的效力是推定为无效的，这一推定与原告的主张是一致的，此时让被告即行政机关承担举证责任就变成了合理的。 　　3、无效行政行为的公定力问题 　　因为要确认一个行政行为是无效的需要法院作出判决来确认，所以在确认一个具体行政行为是无效的过程中，诉讼这一阶段本来就是必不可少的，根据上述推定力的设想，即使行政机关作出