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论法人侵权(下) ——以企业法为中心 许德风 北京大学法学院 副教授 　　关键词: 法人侵权/担保物权在破产程序中的法律地位/法人的经济本质/限制有限责任 　　内容提要: 本文以企业法为中心讨论了法人侵权的问题。文章首先提出：企业法人的侵权受害人对侵权之债的发生、内容没有选择权，让其完全与其他有选择权的合同债权人一起受偿，除了对其不公平外，也往往会诱使企业法人作出不效率的经营选择。因此，应对法人的侵权债权人给以特殊的保护。接下来分别结合具体制度从破产法、公司法角度进行了论述，主张在破产程序中限制担保债权人的优先受偿权，在法人侵权时适当限制有限责任制度的适用。然后结合我国国情讨论了可能的制度设计。 　　三、公司法机制 　　股东、经理人与公司债权人的关系，是公司法的重要课题。 [37]下文尝试从这三者的关系中寻找可行的侵权债权保护方案。 　　(一)在法人侵权时排除股东的有限责任 　　由于有限责任加大了资产不足清偿债权人债务的可能性，使公司股东可以猎取冒险投资的收益而不必承担这种投机行为的全部成本。 [38] 　　1.什么是企业法人制度的本质? 　　按一般认识，有限责任制度是为吸引股权投资而设，因为企业总有亏损的，法律通过有限责任制度保护了股东，实际上就等于是将企业破产的风险转移给了债权人，推理下去，因为股东不以个人财产对法人的债务负连带责任，似乎公司应当不如合伙或个人独资企业容易获得债权投资。当然现实并不是这样。略微留意一下企业法人的资产负债结构，我们会发现，对大部分企业法人来说，债权融资比股权融资占更大的比例。比如根据德国中央银行2000年的统计，德国企业的自有资本比例只有17.3%，平均资产负债率有62.9%。 [39]2002年我国工业企业的平均资产负债率也在60%左右。 [40]极端的例子，如银行的资本充足率甚至只要8%就可以。 [41] 　　这种现象至少在两个方面值得我们深思：其一，既然有限责任制度并没有给债权人提供任何保护，是什么机制在保护法人的债权人，让债权人“敢”贷款给法人呢?其二，既然大多数企业法人主要是倚重借贷而不是股权融资进行经营，是否意味着保护股东的有限责任制度并没有保护债权人的制度重要? 　　对第一个问题，直接的回答可能是：对贷款人来说，借款人的法律结构只是表面现象，未来借款能否获得清偿，不在于无限责任还是有限责任，而在于债务人的清偿能力。一个有限公司，如果资信状况良好，完全有可能比多个信用不佳的合伙人组成的合伙更有融资能力。不过这种解释并不是一个终局性的答案，因为我们完全可以追问：法人的资信来自哪里?是什么机制保障了法人资信状况的可预期性——让债权人确信法人在借款时的资信状况良好，在将来还款时不会戏剧性地变差? 　　这两个问题所触及的，是法人制度乃至企业制度本质的问题。 [42]对此，美国学者Hansmann和Kraakman两位教授指出，无论采取何种形式，企业制度的本质，是区分企业的财产和企业所有者的财产。这种区分有两种形式：确认性区分(affirmative partitioning)和防御性区分(defensive partitioning)。前者确认企业的债权人对企业的财产享有优先权，同时为企业的债权人提供清算保护——在企业所有者破产时，企业所有者个人的债权人最多只能取得所有者在企业中的股份(在破产中，股权的实现顺序要排在普通债权人之后)，而无权通过清算企业来满足自己的债权(即企业不对所有者的个人债务负无限连带责任)。这就是我们通常所说的“企业财产的独立性”。 [43]后者(防御性区分)指企业的所有者可以通过企业结构防止企业的债权人攫取自己的个人财产，进而也保护其个人的债权人对其个人财产的优先权，其经典体现就是有限责任制度。 [44]企业大多同时具有以上两种财产区分功能，当然不同形式的企业，其确认性区分和防御性区分的程度可能有所差异。 [45] 　　实际上，对企业制度而言，“财产的独立性”往往要比“有限责任”(确认性区分往往比防御性区分)更重要： 　　第一，如果没有企业的这种财产独立性，债权人借钱给企业时，就不得不在审查企业本身的资信外，对企业所有者的资信进行审查，因为企业所有者的债权人也可以直接就企业的财产受偿。 [46]在企业只有一个所有者时，这种审查并不难。但当所有者数量众多时，这种审查的成本便非常高。 　　第二，当企业有多个所有者时，如果某个所有者资信不佳，企业要为其承担无限连带责任。也就是说，在投资前，每个所有者不得不审查其他所有者的资信状况，这种审查的成本，随着所有者(公司股东)人数的增加，将以几何级数增长(所有者们要相互审查)。如此高昂的审查费用和审查不周的风险(每个股东的债权人都可以在股东个人破产时攫取企业的财产)，将导致没有人愿意与他人合办企业。企业“财产独立性”原则使得企业所