罪刑法定及刑法之適用效力.pdfVIP

第二章 罪刑法定及刑法 之適用效力 一、刑法之意義、功能與目的 刑法定與法益類型 罪刑法定主義 罪刑法定主義係淵源自西元一二一五年由英王約翰一世與貴族制定 之大憲章（Magana Charta ）第三十九條而來，其規定係基於保障刑事 被告在實體法及程序法上之正當法律程序並確立罪刑法定主義之原則。 大憲章在當時固然未包含近代人權理念，於中世紀封建社會內，自古即 有所謂自由人之封建權利以特許狀（charter ）之形式，透過大憲章加以 確認；因此，大憲章開始時僅以所謂「貴族」之自由人作為其規制之對 象，是時占有大部分人口之農民或奴隸其實並不在保障範圍內，惟大憲 章其後卻成為限制國王權利之原理，在十六世紀末後，反對絕對王政之 鬥爭高漲，大憲章乃成為對抗國王權利之精神武器，在一五八六年及一 五九○年分別發生之非聖教徒之神職人員入獄事件，辯護者在其論述中 反對神職人員入獄的依據之一，乃舉大憲章第三十九條為例而進行辯 護。英國在一六二○年召開之議會中，首次將大憲章在中世紀之特權意 義轉化為近代意義之自由憲章，在一六二七年之「五騎士事件」（Five Knights’ Case ）中，其辯護者即本於大憲章第三十九條之規定，主張入 獄 者 應 經 過 國 家 法 定 程 序 ， 即 所 謂 正 當 法 律 程 序 （ due process of law ），非經法定程序不得審判，非經正式起訴或取得訴訟開始令狀之 合法起訴程序、傳喚被告到場之程序等，均一一納入主張而包含於大憲 20 刑法總則新論 章內，使大憲章第三十九條具有上開決定性意義之內容。在十七世紀擁 護自由主義者，更本於其法律上之理解而使大憲章成為現實政治之核 心，直至近代再解釋其內容始成為「罪刑法定主義」及「正當法律程 序 」 之 思 想 淵 源 1 。 在 一 九 五 三 年 九 月 生 效 之 「 歐 洲 人 權 條 約 」 （European convention on Human Rights ）第七條第一項即規定：「任何 人於行為時，依國內法或國外法並無處罰該作為或不作為者，不得科處 刑罰」，乃「法定主義」及「禁止溯及處罰原則」（non-retroactivity principle ）之依據。至於英國則至一九九八年制定人權法（The Human Rights Act 1998 ），其第六條第一項規定：「國家機關牴觸人權條約上 權利態樣所為之活動均屬違法」，亦間接地以制定法保障禁止溯及處罰 原則2 。 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，行為應否處罰， 以行為時之法律有無處罰之規定為斷。如行為人之行為，依行為當時之 法律，並無處罰規定，縱於行為後，因刑罰法律之變更，使原先規定之 犯罪構成要件變更而有擴張，致其行為該當於修正後法律規定之犯罪構 成要件時，仍不得依其行為後修正施行之法律予以處罰3 。 按我國刑法第一條開宗明義規定：「行為之處罰，以行為時之法律 有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」自本條之規定 可知，當國家為維護社會秩序，本於動用刑罰權制裁行為人行為之手 段，必以行為人於行為當時，有「法律」對該行為加以規範，始得為 1 小室輝久，イングランド法と罪刑法定主義の淵源，現代刑事法，第三卷第十一 號，平成十三年十一月一日，第五三頁至第五五頁。因此，學者有認為，罪刑法 定主義自歷史之脈絡觀之，具有保護人民避免「恣意審判」或「恣意刑罰」之意 義存在，佐佐木光明，基本原則から考える刑事法解釈の基礎──罪刑法定主 義，法学セミナ──，第六四二期，二○○八年六月，第二九頁。 2 奧村正雄，判例の不遡及的変更，現代刑事法，第三卷第十一號，平成十三年十 一月一日，第四九頁。至於一九七九年七月七日公布之中華人民共和國刑法典並 未採用罪刑法定主義，甚至於第七十九條明文規定可類推適用，於一九九七年三 月十四日修正之中華人民共和國刑法始明確廢止類推制度而採用罪刑法定主義， 在中國刑法