经验地的理解法官的思维和行为——波斯纳《法官如何思考》译后.pdfVIP

· 106 · 译评文丛 经验地理解法官的思维和行为术 波斯纳 《法官如何思考》译后 苏 力 当读者看到本书中译本之际，不知道是否还可以说，这是波斯纳法官的最新著作：因为他的 《法律 与文学》第三版已预告 “即出”。尽管讨论的主要是美国的法官和司法，本书对于中国当下的法官、法学 人乃至法律人却都有重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。我先简单概括阅读后感受最强烈 的，尽管未必是波斯纳着重传达的一些要点。 普通人、法学教科书以及法官 自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律 (大前提)，事实(小前提)，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。这一理论基本是 18至 l9 世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。②就刑法而言，这一理论的实践追求尽管 有后面分析的不现实，却很有意义，它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民权 利 ，具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成 了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理 论及其隐含的逻辑，法官只是适用法律，从不创造法律——那是立法机关的工作和责任；因此有了严格 的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象，乃至伟大的韦伯悲观地预 测，未来会出现 自动售货机型的司法和法官。⑧ 但从一开始，即使在贝卡利亚那里，这一观点也不像我们今天通常认为的那么坚定不移。从理论 上看，除了有关小前提的假定——事实总是清楚——不现实外 (补救的实践制度是 “疑罪从无”)；有关 大前提的假定也不现实：立法机关有能力预先制定法律，涵盖一切应受惩罚的行为并确定相应的刑罚； 法律语言明确不变，并在真实世界中指涉稳定。 本文系教育部项 目“纠纷解决的社会机制及其原理”(项 目编号：06JA820002)研究的一部分；同时获得了福特基金会项 目“中国的司法 改革：社会约束条件和内部制度基础 ”(项 目编号 ：1075--0142)的支持，在此致谢。 [作者简介]苏力，北京大学法学院教授，教育部宪法行政法重点研究基地研究员，博士。 ① RichardA．Posner，HowJudgesThink，HarvardUniversityPress，2008． ② 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社 1993年版，第 11页 (只有法律才能为犯罪规定刑罚)。 ⑨ MaxWeber，OnLawinEconomyandSociety，ed．byMaxRheinstein，trans．byEdwardShilsandMxaRheinstein，HarvardUniversity Press，1954，P．354． ④ 注意，贝卡利亚只是认为 “刑事法官根本没有解释刑事法律的权利 ，因为他们不是立法者”(着重号为引者添加)；认为若允许解释， “法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度 ；取 决于法官与被侵害者的关系；取决于一切足以使事物的面 目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”(前引②，第 12～13页)。但 这不意味着他认为立法可以做到让法官在司法中不解释法律或让法律无需解释。事实上，他承认法律的含混性使人们不得不进行 这种解释，尽管他认定这是一个弊端。 2009年第 1期 经验地理解法官的思维和行为 ·1O7· 更大的挑战来 自司法实践。如果欧洲国家的刑事司法还可以大致归在宽松的法定主义之下；欧洲 的民商事立法、司法的理论和实践都背离了这个理性主义期待。⑨韦伯的悲观预言来 自他对 “形式理性” 的历史主义迷信和价值怀疑，更来 自他对司法实践的陌生。在英美法系，特别在普通法领域，不仅法官 造法是常例，在美国的宪法和制定法领域，司法也从来不是三段论的。⑨喜好理论圆融和整体性的法学 家不 自在了；但更不 自在的是法官。如果承认这一点，那么 自己裁决的政治合法性又何在：在什么意义 上这个裁决是法律的，而不是他个人的?因此各种复杂的理论、教义和术语出来了，试图调和 “法官恪 守法律”的形象与 “法官客观造法”的现实，支持法官的权力行使，强化法学家和民众对法治原则的信 仰。在欧洲，最典型的是法教义学，在美国则是法律推理 (普通法)和解释(宪法和其他制定法)。 这种在法学话语上 占据主导地位达一