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“法与人文”的方法论意义(下) ——以著作权法为模型 李琛 中国人民大学法学院 副教授 　　关键词: 人文/著作权/法制史/科学/文学 　　内容提要: 人文知识的两个特点对于法学知识的建构和运用有着重大意义: 第一, 研究对象(人) 可受知识的诱导, 形成知识的自我强化; 第二, 存在科学性方法失灵的领域。本文以著作权法为模型,揭示了前述问题的具体表现: 其一, 法学中的“偶然规律化”; 其二, 科学式演绎的失灵。法制史本应破解“偶然规律化”, 但是过度科学化的研究方法反而使其加剧了这种现象。法学的创造性转向提供了解决之道: 利用人的可塑性, 发挥知识的创造力, 策划理想生活, 一方面可以避免历史偶然对现实的过度压制, 另一方面摆脱寻找“科学式真理”的情结, 创造解决方案。 　　四、科学式演绎的失灵 　　法学仿效科学的模式建立了一套概念体系, 我们也习惯于模拟科学的方法运用概念: 把概念作为前提, 在它的指导下进行演绎。“在法律中, 就如同在知识的其他每个分支中一样, 由归纳提出的一些真理趋向于构成一些前提, 以便进行新的演绎。” [1]在大多数情况下, 我们确实比较成功地抽象出这样的概念。但是, 有一种现象被遮蔽: 法律调整的个别对象很难用完美的概念来描述, 暂时采用的概念不可能以科学演绎的方式运用。“作品”概念即为一例。 　　法是第二性的, 它不能决定被调整对象之“所是”, 而只能根据对象之“所是”进行调整。 　　因此, 法学对作品的定义基本上采用了美学的表述: 作品是具有独创性的思想之表达。在法学中还演化出一个原理——思想/ 表达二分法: 法律不保护思想, 只保护表达。这种概念和原理造成一种假象, 似乎我们在适用时必须先区分作品中的思想和表达成分, 然后确定保护范围(演绎法) 。毫无疑问, 作者在创作作品时多半试图传达某种思想, 但这种思想除作者之外任何人都无力捕捉。当我说“作品传达了某某思想”时, 这个“思想”已不是作品的思想, 而是“我所认为的作品的思想”。如果作品的思想可以被确定地捕捉, 就不可能存在“红学”。我们能够感知的对象只有表达, “法律不保护思想”, 无异于宣称“法律不保护它无力保护之物”。尽管如此, 人们还是在思维习惯的作用下努力将作品的概念规则化, 并且又派生出内容/ 形式与思想/表达的关系之争。 [2] 　　但是人们忽略了一个思考角度: 作为审美对象的作品, 是否可能获得一个确定的概念。如果我们去追溯作品在第一性上的含义, 就会发现“作品”在美学上的定义是含糊的, “艺术品的概念是历史的, 发展的, 不断变化的, 并不存在适用于一切时代、一切文化的普遍的艺术品的概念。” [3]把作品解读为“思想之表达”的理论受到这样的嘲讽: “如果艺术的价值在于表现的话, 艺术就只不过是一种可怜的替补手段。显然, 对战争的表现远不如亲临战场惊心动魄; 对爱情的表现不如经历爱情更震动心灵……” [4]思想/ 表达或内容/ 形式之类的二分法, 在艺术理论中已经存在, 但学者们已经开始对这种做法进行反思。寻求规则化的作品概念, 正是仿科学的体现。海德格尔认为, 人们把作品视为一个存在物进行分析, 如同“器具”那样, “几千年来,西方人对存在者的理解一直受器具经验的支配。” [5]这种试图确定作品是何种存在的探求, 类似于化学的分析, 可能在方向上就是错误的, 不应当以求真的方式来求美。因此有学者批评: “现行美学的根本错误是它太知识化了。” [6]美学已经发现了过度科学化的无出路,“文学理论对文学作品的研究, 无论是哪一种理论, 如果以建立规则为己任, 最终都不免陷入困境。” [7] 　　法学对作品的预设, 也是海德格尔所谓“器具经验”的翻版, “由于历史的机缘, 现代/ 西方式法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论, 其隐含的前提是,作品与有体财产在本体上都是确定的。” [8] 如果用科学化的求真方式来求美是一种方向上的迷失,法学必然会与过度知识化的美学面临相同的困境。存在一种悲观的可能性: 我们永远得不出“是什么”模式的作品概念(科学式的) , 只能提出“应当是什么”模式的作品概念(人文阐释) 。美国的汉德(Learned Hand) 法官说过: 对于思想和表达的界限, “没有人曾经确定, 也没有人能够确定。” [9]普通法系的法官和学者因该法系的经验主义传统, 不过度依赖确定性概念的指引, 在著述中也敢于坦言思想/ 表达二分法的实际功能: “无论成文法还是判例法都没有定义‘思想’或‘表达’。版权法中的思想/ 表达之区分, 实际上是一种关于哪些作品元素为权利人独占、哪些元素可为他人自由复制的政策导向性区分。” [10]思想/ 表达二分法的实际功能在于提供了一个解释的基础, 当法官经过利益衡量,