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外资并购上市公司与中国法律规制 聂名华* 摘 要：随着我国利用外商直接规模不断扩大，外资并购我国上市公司的案例明显增加，采用 的并购模式也不断创新，但我国对外资并购的法制管理显得相对滞后，在外资并购主体认定、信息 披露、资产评估、要约收购、审查监管、职工安置等方面的立法和执法中都暴露出不少缺陷。因此， 我们必须借鉴国外成功经验，紧密结合本国现实情况，尽快构建一个内容完备、结构合理、协调配 套、便于操作的外资并购法律体系，切实有效地规范外资并购上市公司的行为，以便充分发挥跨国 公司并购投资的正面效应，同时遏制其负面效应，进一步提高利用外资的质量与水平。 关键词：外资并购；上市公司；问题分析；法律规制 近年来，外商对华直接投资的重点和方式正在发生转折性的变化。一些外国投资者把目光转向 我国现有企业，通过并购上市公司的方式进入我国市场。由于目前我国的上市公司基本上处于所属 行业的前列甚至龙头地位，经营管理和生产设备等各项经济指标位列行业前茅，跨国公司并购这类 上市公司，不仅可以迅速占领国内市场，而且历史包袱较轻，技术转移和管理磨合的成本较低，能 够较快实现企业并购的战略目标。为了加强对外资并购国内上市公司的法制管理，近年来我国先后 出台了一系列有关政策法规，不断完善外资并购的法律环境。但由于我国资本市场对外开放起步较 晚，有关法律法规仍不健全，随着外资并购涉足力度的加大和并购操作手段的创新，已经触及到现 行法律、监管体系的某些“真空”地带。因此，我们应在分析和掌握外资并购上市公司存在问题的 基础上，尽快构建一个内容完备、结构合理、协调配套、便于操作的外资并购法律体系，努力营造 一个有利于外资并购国内上市公司规范运作的法律环境，以便充分发挥跨国公司并购投资的正面效 应并遏制其负面效应。 一、外资并购上市公司法制管理存在的主要问题 在我国社会主义市场经济体制尚不完善的背景下，外资并购上市公司作为外商来华直接投资的 一种新方式，我国对其尚未形成一套系统完备、协调配套的法制管理体系，现有的相关立法不仅较 为零散，存在许多疏漏和缺陷，而且有的法律条款针对性不强，可操作性较差，不同部门出台的法 规还存在着相互矛盾的问题，这一方面增加了外资并购上市公司的摩擦成本和投资风险，另一方面 也阻碍了我国上市公司有效利用外资进行战略性重组和改造的步伐。从现实情况看，主要存在以下 几个突出的问题： （一）外资并购主体规定不明确 在我国现行的外资并购法规中，没有关于外资并购主体的专门规定，而是笼统地以“外国投资 者”或“外商”作为上市公司并购的主体。事实上，对外资并购主体地位的判断、尤其是对投资者 国籍和资本来源的准确认定，直接决定其投资是否受到外资准入政策的限制。对认定投资者国籍和 资本来源标准问题，国际上主要存在三种做法：注册地标准、主营业地标准和资本控制标准。我国 目前涉外投资法规采用的仍是传统的注册地标准，这种标准无法对外商利用转投资、间接控股企业 收购、间接并购等方式进行限制，存在外资利用其在国内控股或投资的公司转收购其他企业股权等 方式来规避外资准入法规限制的可能性。另值得注意的是，单纯采用注册地标准，忽视考察外国投 资者的资金实力、商业信誉和经营管理能力，会给并购后的上市公司带来许多后遗症。如在实践中， 有的外商利用在开曼群岛或维尔京群岛注册的“皮包公司”作为并购主体，缺乏足够的资金实力和 * 聂名华，中南财经政法大学新华金融保险学院教授，博士生导师，管理学博士。 1 较强的经营管理能力，从而不利于改善上市公司的治理结构和财务状况，也不利于增强上市公司可 持续发展的能力。 在外资并购主体认定过程中，还会涉及到“一致行动人”的合法性问题。所谓一致行动是指两 个或两个以上的人（包括自然人和法人）在进行并购投资活动时，通过口头或书面协议的方式达成 一致，相互配合以获取或巩固某家公司控制权的行为。采取一致行动的投资者应认定为同一并购主 体，其所持有的股份应看作一个人持有，当其持股达到法定比例时，必须履行披露或强制收购要约 的义务。在英国、日本、澳大利亚、欧盟和我国香港地区，都有对“一致行动人”的规定，并明确 界定其范围。但是，我国目前对“一致行动人”尚无明确界定。“一致行动人”应该享有什么权利 和承担哪些法律义务，有关部门对并购市场上的“一致行动人”如何加以有效监管，“一致行动人” 本身应如何进行信息披