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协议管辖问题研究 对《民事诉讼法》第 34 条和第 127条 第 2 款的解释 周 翠 摘 要 管辖协议虽然属于诉讼契约： ，但其成立与无效却应当适用民法规范。这意味着 ， 针对涉外管辖协议 ，我国受诉法院不仅应当依照我国《民事诉讼法》（法院地法）审查管辖协议 是否满足合法要件 ，而且还应当依照当事人选择的准据法判断管辖协议是否成立和无效。为 了避免管辖割裂 ，“财产权益纠纷”未来宜扩张解释为 “身份关系争议之外的纠纷”。而且 ，在判 断合意管辖是否具备排他性效力这一问题上 ，最高人民法院未来有必要通过判例明示之。此 外 ，针对《民事诉讼法》第 12 7条 第 2 款新引入的应诉管辖制度 ，我国未来是否有必要对其适用 范围加以限制以防止权利滥用 ，颇值得探讨。最后 ，在应诉管辖制度确立之后 ，我国在移送管 辖与管辖异议制度上也将针对地域管辖与级别管辖存在区别对待。 关 键 词 ：合 意 管 辖 ；格 式 条 款 ；涉 外 管 辖 ；排 他 管 辖 ；消费者保护 通过2012年 8 月 3 1 日的法律修订，立法者不仅在《民事诉讼法》第 34 条拓展了管辖协议 的适用案件类型和可选法院范围 ，而且还新增第 127条第2 款首次确立了拟制管辖协议制度。 上述两法条不仅对内国民事争议，而且也对涉外民事诉讼适用。如此一来 ，如何理解与阐释法 条文意以及统一此前不一的司法实践 ，就具有格外重要的意义。 * 浙江大学光华法学院副教授。本文系浙江省社科规划“之江青年”课题研究成果。 北大法律信息网 　北大法宝 一 、管辖协议的效力与性质 (一 ）管辖协议的效力 管辖协议制度源自罗马法（forum prorogatum)。一般而言 ，当事人通过管辖协议既 可创设也可排除某法院的管辖权 ，前者称为“（积极的）合意管辖”（positive Prorogation) ， 后者称为“排除管辖”（Derogation)。〔1〕合意管辖可与排除管辖结合使用 ，如果当事人在 约定某法院管辖的同时还排除了所有其他法院对该纠纷的管辖 ，那么约定的法院就拥有 排他性管辖权（ausschließliche Zuständigkeit);相反 ，如果当事人通过合意仅欲在法定管辖 法院之外约定额外的备选管辖法院 ，这样的管辖协议通常被称为附加性合意、〔2〕备选性 (fakultativ) 〔 3〕合意或任意性（permissive)协议 。〔4 〕换言之 ，前一管辖协议发生排他效 力 ，后一管辖协议发生备选效力。 我国的法律未对管辖协议的效力作出限定。从《民事诉讼法》第 34条的文意出发 ，我国当 事人显然不能仅排除某一法院的管辖权 ，而是应当订立积极的合意管辖 ，但这样的合意却可与 排除管辖结合使用。而且 ，从当事人约定的法院地点也包括法定的管辖法院 ，例如被告住所 地、合同履行地 (《民事诉讼法》第 2 3条），以及当事人应当选择法律列举的法院地中的一个地 点（《民诉意见》第 2 4 条)等规定中可推知 ，立法者和最高人民法院甚至在一定程度上期待当事 人订立“排他性的管辖协议”。在司法实践中 ，各地法院通常对内国和涉外管辖协议存在区别 对待：针对内国管辖协议 ，尽管当事人在协议中未明确使用“排他、专属”乃至“应当”字样 ，某些 法院仍然认定管辖协议发生排他效力。〔5〕相反 ，针对涉外管辖协议 ，法院往往通过对协议文 本进行解释乃至参照《海牙选择法院协议公约（2005)》等来判断其属于排他性还是备选性管辖 协议 ，例如苏州中院从如上视角出发认为保证书中约定的如下条款倘因本保证书或其债务 涉讼时，应以台湾台北地方法院为第一审管辖法院”，属于有效的排他性管辖协议。〔6〕 〔1 〕 Vgl. Zöller / Vollkomm er, Z P O ，2 7. Aufl., 2 009，§ 38 Rn. 2. 〔2〕 参见（日）新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译 ，法 律出版社2 008 年 版 ，页 80 。 〔3 〕 Zöller/Vollkommer (Fn. 1) ，§ 38 Rn. 2. 〔4 〕 Mar