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挣扎在理想与现实之间 功能主义比较法90年回顾 朱淑丽 摘 要 功能主义是当今比较法学的正统研究方法，自其诞生至今已有90年的历史。通 过对该方法的整个发展史进行分析性和解说性的回顾，可以清晰地发现，在功能主义的理想与 现实 或（理论与实践）之间始终存在着一种紧张关系，这种紧张关系反映了比较法作为应用科 学与作为纯粹科学之间的永恒冲突；主流比较法的几乎所有重大的问题都直接或间接地涉及 这个命题；尽管功能主义因此遭到激烈批判，但是其强大的实践性力量表明，它的生命力并没 有衰竭。 关键词 功能；语境；事实方法；法律共振峰；后现代主义 引 言 功能主义在比较法学科中是一种人人耳熟能详、然而却未予深究的研究方法。{1}它出现 于上世纪20年代初，距今90年历史。其间，它发展为比较法的正统研究范式，成为主流比较 法的标志。在众多支持者看来，它是比较法最成功、甚至也是唯一有效的研究方法；正是凭借 了它，现代比较法学才取得了长足进展，它因此被誉为 “比较法献给20世纪法律科学的最重 上海社会科学院当代中国政治研究中心副研究员。 英语文献有多个用语表述该方法：功能主义 f（unctionalism）、功能方法 （functionalmethod）、功能主{1} 义方法 f（unctionalistmethod）、功能主义方法论 f（unctionalism’smethodology）、功能比较法 f（unctionalcomparative law）、功能主义比较法 f（unctionalismincomparativelaw）等。 要的礼物”。{2}反对者则视其为祸“害”，认为它集中体现了主流比较法所有坏的方面，{3}并 于上世纪末开展了一场试图颠覆正统的方法论革新，功能主义因此遭到挑战。 下文对功能主义比较法90年的历史进行分析性和解说性回顾，意图追本溯源地勾勒出其 发展脉络和规律。本文的论点是，在功能主义的理想与现实 或（理论与实践）之间始终存在着 一种紧张关系，这种紧张关系反映了比较法作为应用科学与作为纯粹科学之间的永恒冲突；主 流比较法的几乎所有重大的问题都直接或间接地涉及这个命题；尽管功能主义因此遭到激烈 批判，但是其强大的实践性力量表明，它的生命力并没有衰竭。 一、功能主义的出现 一（）背景 功能主义由德国比较法和国际私法学家拉贝尔 E（rnstRabel）率先提出，目的是克服此前 形式主义比较法的不足。该方法的提出与当时的社会环境和拉贝尔的个人经验密切相关。这 一点对于理解功能主义至关重要。 当时，比较法由于深受法律实证主义和概念法学的影响，把不同国家的正式的规则、制度 和程序即“书面上的法律”作为研究对象。在法律实践中，德国法学家曾在 19世纪最后20年 专心致志于准备 《德国民法典》的制定，又在此后15年对他们一手缔造的民法典进行彻底的 检查和研究，这进一步强化了他们根深蒂固的以法律文本为中心的思考习惯。然而，这种拘泥 于法律外在形式的方法无法满足新的社会条件，迫使人们探寻一种较为有效的替代品。 这时期，利益法学、自由法学、法律社会学和法律现实主义以各种形式对概念法学和法律 实证主义展开批判，粉碎了各国建立的概念体系、高度精密的学说和教条结构，为人们对法律 的认识提供了新思路。这些学派虽然各有 自己的主张，但在一点上却取得了共识，即法律科学 的对象并不是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活问题；法是 “社会工程”，法 律科学是社会科学。这些新认识已经含有从功能角度来理解法律的意味，为比较法提供了思 想和方法的理论基础。 学术大气候则为新方法的出现提供了核心概念。19世纪晚期以后，功能主义渗透了所有 的社会科学，几乎每一门学科都先后发生了一场脱离本质主义和形式主义、从考察对象本身到 考察它们相互间的关系和整体的“功能主义转向”，“功能”成为20世纪最流行的概念。在此 背景下，拉贝尔以“功能”命名 自己的方法也就不足为奇了。 2} 美（）玛丽 ·安 ·格伦顿等：《比较法律传统》[MaryAnnG{lendon,etal.，ComparativeLegalTradi- tions(2ndedi