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法学观念本土化考 从新中国60余年立宪史之视角 何 勤 华 摘要法的移植和法的本土化，是中国法律近现代化的基本路径和客观事实，中国近现 代法律从观念到制度、原则乃至术语，几乎都是从西方（大多通过日本）移植进入中国，并逐步 本土化的。虽然学界对此多有批评，但笔者以为，由于中国近现代移植的基本上是西方先进国 家法律中的精华，代表了人类法律文明的最高成就。因此，中国近现代法的移植和法的本土化 是成功的，有普适性的价值。本文从新中国60余年的立宪史之视角，对近代移植的西方法 学观念在新中国的本土化之艰难历程，以及这一历程所反映出来的新中国社会的巨大变迁，做 了详尽细致的分析和论述。 关键词法的移植；新中国立宪；法学观念；本土化 法的移植和法的本土化是中国法律近代化的基本路径和客观事实，中国近现代法律从观 念到制度、原则乃至术语，几乎都是从西方（大多通过日本）移植进入中国，并逐步本土化的 。 虽然学界对此有许多不同的看法，〔1 〕 也有一些反思的作品面世，〔2 〕但笔者以为，由于中国近 * 华东政法大学教授。本文是 2011 年度国家社科基金重大项目 “法律文明史 ” （项目批准号11ZD081) 第 1 6 个 子 课 题 “法 的 国 际 化 与 本 土 化 ” 以 及 国 家 重 点 学 科 华 东 政 法 大 学 法 律 史 学 科 重 点 项 目 的 阶 段 性 成 果 。 在本文撰写过程中，在法语资料的运用上，得到了华东政法大学马贺、姜影两位博士的帮助，本学科成员屈 文 生副教授和李明倩、卢玮博士以及王思杰硕士也为本文的写作提供了建议。值本文发表之际，谨致谢意 。 〔1 〕 如 李 玉 福 主 编 《 中 华 法 系 的 形 与 魂 》 一 书 ， 就 对2 0 世 纪 以 来 我 们 所 进 行 的 法 律 近 代 化 表 示 了 强 烈 的遗憾： “以大规模法律移植为主要特征的法律近代化，在法律实现的社会实效上却举步维艰，辛苦构建的近 乎完全 ‘西化 ’ 的法律体系却只能停留在纸面上，很难植根于我们这块土地。究其原因，乃因视西方法律文化 成为法律移植的主要对象和评判法治变革成效的主要标准，忽视、冷落甚至批判、攻击中国传统法律文化， 以 强制推进的急功近利的方式迫使中国法律现代化，事实已经证明这是失败的 ” 。参见李玉福主编：《中华法系 的形与魂》，中国人民公安大学出版社2010 年版，前言 。 〔2 〕 如 何 勤 华 、 李 秀 清 ： 《 外 国 法 与 中 国 法— — 2 0 世 纪 中 国 移 植 外 国 法 反 思 》 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2003 年版 。 北大法律信息网/ 　北大法宝/ 现代移植的基本上是西方先进国家法律中的精华，代表了人类法律文明的最高成就。因此， 中 国近现代法的移植和法的本土化基本上是成功的，它是世界法律发展进步之规律（法的移植和 法的本土化)发生作用的又一个成功事例，有普适性的价值 。 考虑到近几年学界对中国近代法律制度和概念术语等方面的移植与本土化的论述比较充 分，而对新中国60多年法的移植与本土化，尤是法学观念本土化的分析论述比较薄弱，本文 拟从新中国立宪史尤是从 1954年宪法到 1982年宪法等相规定，以及之后的历次宪法修 正案出发，就近代法学观念在新中国的本土化实践，以及这种实践成功背后所体现出来的中 国 社会的巨大变迁和进步进行一些论述，以求教于学界同仁 。 一 法学观念这一用语，并不是中国本土的产物，而是近代从西方传进来的。它是指人们尤 是国家的领导人 (统治者）对法这一社会现象的基本看法。西方近代法学观念形成于17、18世 纪，是资产阶级启蒙思想家在为资产阶级夺取政权摇旗呐喊的过程之中提出的。在格老斯 (H.Grotius，1583 — 1645)、洛克（J. Locke，1632 — 1704) 、孟德斯鸠 (L. Montesquieu, 1689 — 1755)、卢梭(J.J.Rousseau，1712 —1778)和贝卡利亚（B.Beccaria，1738 —1794)等启蒙思想家所 宣扬的一整套政治法律学说中，涉及对法的