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论犯罪行为人的先行行为保证人地位 王 莹 摘 要 犯罪行为是否可以成为先行行为引发行为人的不纯正不作为刑事责任，是不作为犯罪问题中最具 争议性的话题之一。本文借鉴德国学者以客观归责理论对先行行为进行界定的研究成果，认为应以风险创设与 风险关联标准对先行行为进行审查，并据此认为，过失犯罪行为具有构成先行行为的可能性，故意犯罪是否可 以成为先行行为，应视故意犯罪所创设的风险是否由其先前故意犯罪的基本犯所用尽而定。 关键词 先行行为；客观归责；风险创设；风险关联；风险用尽 作者王莹，法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心助理教授。 在我国，犯罪行为是否可以成为先行行为引发行为人的不作为刑事责任，历来都是争议的焦点 所在。对此，学界形成了以下三种观点：一为肯定说，主张先行行为包括违法行为与犯罪行为，行 为人对其行为造成的法益侵害负有防止义务。[1]二为否定说，主张行为人不对其犯罪行为造成的损 害承担防止义务，如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的责任，而不能另外再 构成一个不作为的故意或过失犯罪。[2]三为区别说，主张应视具体情况判断犯罪行为是否可以构成 先行行为：其中又分为故意、过