论外交保护的国籍持续要求及其例外规则.pdfVIP

复旦学报(社会科学版) 2012年第4期 FUDAN No．42012 JOURNAL(SocialSciences) ·法学探索。 论外交保护的国籍持续要求及其例外规则 张磊 (华东政法大学国际法学院，上海200042) [摘要]外交保护是国家保护海外国民最重要的法律手段之一。国家实施外交保护的首要前 提是国籍持续，即个人或公司从发生损害之日到求偿提出之日持续地具有保护国国籍。如果在上述两 个时间点上个人或公司都具有保护国国籍，那么可以推定这期间的国籍状态是持续不断的。在满足一 定条件后，国籍持续可以存在例外，其中“国家继承”和“公司因损害而终止存在”是较为特殊的情况。 但就个人而言，国籍变更后，现国籍国不得针对原国籍国就该受害者所受到的损害实施外交保护，除非 原国籍国放弃反对的权利。中国的政府声明没有明确涉及该问题。因此，我国有必要在该领域进一步 完善自身的法律规范与外交政策。 [关键词]外交保护 国籍持续联合国国际法委员会U,b交保护条款草案》中国 一、外交保护与国籍持续的概念及其重要性 (一)外交保护是当代国际法的重大问题之一 外交保护(DiplomaticProtection)，是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行 为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的 国家行为。④在现代国际法中，它是国家保护海外国民②最重要的手段之一。1995年，联合国大会 将外交保护列为当代国际法的重大问题之一。 LawCommissionoftheUnited 联合国国际法委员会(International Nations)经过十余年不懈努力， Articlesof 在2006年二读通过了《外交保护条款草案》(DraftDiplomaticProtection，以下简称《草案》)， 建议联合国成员国在《草案》的基础上尽快制定一项国际公约。这意味着制定相关国际公约的时机逐 渐成熟。于是，世界主要国家纷纷加大了研究力度。西方国家花了200多年研究外交保护制度，在各 个时期都有相关的专著、学术论文和研究报告，形成了相对完整的理论体系。然而，在相当长的时期 内，外交保护在我国学术界曾经被误认为是“无疑可议”的领域，因此，该议题在2007年之前几乎无人 问津，至今专门的学术专著亦不多。但是随着国内外两个重大事件的发生，该领域的研究在中国迅速 升温：一是2006年，联合国国际法委员会二读通过了《外交保护条款草案》；二是2007年，党的十七大 报告明确提出“走出去”的战略，标志着中国大规模对外投资正式启动。因此，在2007年之后，外交保 护的重要性被国内学界重新认识，更多的国内学者开始着手在外交保护领域开展研究。⑧ [收稿日期]2011一12—05 [作者简介]张磊，法学博士，华东政法大学国际法学院讲师，复旦大学法学院在站博士后。 * 本文获得上海市教育委员会重点学科建设项目“国际法学”(项目批准号：J51103)与上海高校青年教师培养资助计划 “外交保护中跨国公司国籍认定法律制度研究”(项目批准号：hdzfl0003)资助，也是华东政法大学新进博士科研启动资 助项目“外交保护中跨国公司国籍认定法律制度研究”的阶段性成果之一。 ①参见王虎华主编：《国际公法学》，北京：北京大学出版社，2008年，第127页。 ②本文中的“国民”包括个人与公司。 ③参见张乃根：《外交保护中的公司国籍新论》，(2008年度上海市社会科学界第六届学术年会文集》；余劲松：《公司的外交 保护》，《政法论坛))2008年第1期；周