但书、罪量醉驾入罪——梁根林教授讲座录音文字稿.docVIP

但书、罪量与醉驾入罪——梁根林教授讲座录音文字稿 题目：但书、罪量与醉驾入罪 时间：2013年10月11日（周五）下午3:00—5:00 主 讲 人：梁根林 教授 博导 ----北京大学刑事法理论研究所副所长、《中外法学》主编 同学们、各位老师，下午好！ 非常高兴应刘老师的邀请来跟同学们做一交流。今天给大家汇报的主题叫：但书、罪量与醉驾入罪。这个问题很小，以至于小到我跟刘老师在沟通时说会不会太具体了，以至于非刑法专业的同学说你们刑法学者抠字眼，以显示自己的水平有多高。好在刘老师与我有学术共识，我们做学问到了一个需要提升、需要超越的阶段，那种宏大叙事，已经过时了。 我们需要更多地研究中国的具体问题。而研究具体问题不是要纠缠于具体问题，或者个别结论，而是要以小见大，通过对具体问题的研究来发现体系性的问题，或者说为学科的建设、体系的建构扎扎实实地奠定基础。第二，中国的法学发展到这个阶段，需要研究真正的中国问题。研究中国问题，口号已经喊了很久了，但我们这么多年来是不是真正关注了中国问题，针对中国问题提出我们的思考，我个人感觉可能还需要进一步努力。所以从这个角度来说，今天给大家汇报的这个主题可能还是一个具体问题，一个真正的中国问题。因为在我国刑法犯罪构成当中，一个非常重要的特色性规定就是我们的刑法构成要件不光有定性的要求，还有定量的规定，也就是我们所讲的罪量。这是与其他国家的刑法完全不一样。当今世界其他主要国家的刑法中，都没有关于构成要件的一个定量的规定，它只有定性描述，也就是我的导师储槐植先生所归纳的，“国外的刑法，它只有定性描述，没有定量规定。”原则上符合定性描述的行为都是犯罪，所以国外的刑法整体法网非常严密，老百姓可以说动辄得咎。可是事实上大家不用担心，对符合刑法定性描述的行为，司法实务基于法情感，基于对事实的尊重，不会当然地都作为犯罪处理，司法要裁量、要定量。所以通过司法裁量把那些不值得处罚的行为过滤出去。这就是我们通常讲的“立法定性，司法定量”这样一个定罪的模式。所以在这样的刑法结构中，法网虽严，立法和司法有着很好的职能分工。 可是我们中国刑法不一样，中国刑法总体上是立法既定性，又定量。一个行为要被认定为有罪，立法上既对行为的性质，也就是行为的类型做了描述，又有定量规定，如“数额达到。。。”、“情节严重”或“造成严重后果”，达不到这个程度的，立法规定不是犯罪。我们的定罪模式是“立法既定性又定量”。我们的法官在司法中就是根据法条对号入座。所以从司法上看，我们对定罪的裁量空间相当有限。这是我们中国现行刑法体系下的一个特色。对这样一个中国特色怎么评价？我们可以从立法角度进行评价，好则保留完善，不好则废除之。从司法实务的角度说，我们要将之解释好，从而作为司法的科学依据。既然解释法律，就要遵循现行有效的法律规定，解释得符合逻辑、符合法理、符合体系。 所以基于这样的考虑，这两年来我就思考了这样一个小问题，刑法13条但书的规定，刑法中所谓的各种各样的罪量要素，以及作为这些具体的矛盾体现的非常小的两个罪名，醉驾和扒窃。所以我今天给大家汇报的也是其中的一部分。关于扒窃的问题，今年《法学研究》第二期发表了我的论文，关于醉驾的问题，我在《法学》上也发表了一篇相关论文。所以，我今天给大家讲的是这两部分内容的整合。为什么讲这个题目，我想这里的落脚点还是醉驾入罪。因为大家都知道2011年5月1日刑法修正案通过之后，争议最大的一个条文就是危险驾驶罪，其中一个争议最大的行为类型就是在道路上醉酒驾驶机动车，作为危险驾驶罪的不法行为类型。这一罪名，在立法过程中就存在很大争议，但是立法者最后还是力排众议，强行通过了。通过以后，我们的公检法之间还是有很大的争议。最高法院说，虽然危险驾驶罪当中的醉驾没有规定情节恶劣。它跟飙车不一样，危险驾驶罪的另外一个行为类型就是飙车。飙车规定是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，才构成危险驾驶罪。因为法条上明文排除了情节恶劣，是不是只要在道路上醉酒驾驶都要作为犯罪来处理呢？最高法说不是这样的，还要考虑刑法第13条但书的规定。但书规定，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。但书是个总则性的规定，总则性的规定对分则条文的制定，对分则条文的解释适用都应当有一般性的约束指导意义，危险驾驶罪也不能例外。既然如此，在道路上醉酒驾驶机动车的，如果确属情节轻微，危害不大的，同样应当不认为是犯罪。也就是说但书对醉驾入罪是应当适用的。当时的最高人民法院副院长张军，张军可以说是我们法院系统首屈一指的刑法学家，他表达了这样一个权威性的意见。可是公安部马上给了一拳，公安部说了凡是醉驾，一律刑拘。最高检马上也不甘落后，说了凡是醉驾，一律起诉。搞的最高法院很被动很尴尬。这是最高司法机关显现出明显的意见分歧。所以大家有没有注意到，关于危险驾驶罪这样有重大争